张三、蓝冰、李华、蒋庆均无业，四人合谋以扔钱包、捡钱包、分钱的方式骗钱。一日，四人在某银行网点附近蹲守，见被害人方田（女）取款后独自在街上行走，张三便假装问路上前与之搭讪，蓝冰则扔了一个钱包在方田旁边，方田误以为是他人遗失的钱包将其捡起，张三当即表示他也看到钱包，也要分钱。此时李华佯装丢了钱包前来寻找，蒋庆开车过来假装熟人偶遇张三，张三遂以避开李华为由将方田骗上车。上车后，张三提出要方田把自己的钱包和“捡到的”钱包都拿出来交由“中间人”蒋庆查验确认，并由蒋庆暂时保管方田的钱包待分完钱后归还，方田同意拿出了两个钱包，蒋庆查看一番后把方田的钱包装入一购物袋内放在前排副驾驶座位上，把“捡到的”钱包交给方田和李华，趁二人数钱、分钱时，蒋庆用事先准备好的小零食调换出方田的钱包，方田分到钱后拿着已被调包装有零食的购物袋下车离去。方田钱款损失近万元。

    【分歧】

    该案的争议焦点是张三等人构成诈骗罪还是盗窃罪？

第一种意见认为，张三等人经事先预谋，相互配合实施一系列欺诈行为，致使被害人方田产生错误认识后自愿拿出自己的财物并因此遭受损失，张三等人构成诈骗罪。

    第二种意见认为，被害人方田受骗于张三等人的蓄意欺诈行为拿出自己的钱包交由蒋庆查验保管，但这并不是处分行为，方田遭受财产损失系蒋庆违背方田的意志采用秘密手段偷换她的钱包所致，蒋庆实施的实质是盗窃行为，按照共同犯罪一人行为共同责任的原则，张三等人构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者支持第二种观点，张三等人构成盗窃罪。

    盗窃罪与诈骗罪均属于侵财型犯罪，二者在犯罪构成方面有许多相同之处，如犯罪主体均为一般主体，侵犯的客体均为公私财产所有权，主观方面都是直接故意，并且均具有非法占有公私财物的目的。因此，在司法实践中，尤其是当行为人实施具有欺诈性质的侵财行为时二者容易产生混淆。二罪的主要区别在于犯罪构成的客观方面不同，盗窃罪的客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为，关于“窃取”的秘密性学界则普遍认为并非暗中、私密、不被他人所知悉，只要是违反财物所有人的意志即可，存在“公然“窃取之说。诈骗罪的客观方面表现为一个完整的逻辑结构，行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产损失。综上，正确界定诈骗罪与盗窃罪的关键不在于行为人是否实施了隐瞒真相或虚构事实的欺诈行为，而在于被害人是否基于错误认识产生并实行处分其财产的意思和行动。盗窃罪中被害人没有处分财物的意思和行动，财物的转移是违背被害人意志的。诈骗罪则恰恰相反，被害人基于瑕疵的意思表示处分自己的财物，即被害人基于对行为人欺诈行为的错误认识，既产生处分财物的意愿，又实行处分财物的行为。

    该案中，张三等人虽然实施了一系列欺诈行为误导被害人方田产生错误认识，但方田并没有因此处分自己的财物，其将钱包拿出来交由蒋庆查验保管的前提是蒋庆会归还其钱包，在车内独立狭小的空间中甚至可以认为方田并没有失去其对自己钱包及内在钱款的占有，其仍然实际控制着自己的财物。致使方田遭受财产损失的直接原因是蒋庆采用秘密手段窃取方田的钱包。本案最大的迷惑性是蒋庆窃得方田的钱包后又用其他物品予以替换，以致方田没有及时察觉。仍然被假象所蒙骗。对照前述盗窃罪与诈骗罪在犯罪构成要件客观方面的不同，即使张三等人实施了欺诈性质的侵财行为，无论方田是否产生错误认识，只要其没有因此处分自己的财物，就不影响本案盗窃罪的成立，且因盗窃罪与诈骗罪在客观方面表现为截然相反的情形，二者也不存在竞合的可能，张三等人只能构成盗窃罪。（文中人名均为化名）