【案情】

    2011年6月13日，程某盗走盛某（盛某系程某母亲的妹妹，也就是程某的姨妈）存放在其母亲处的农村信用社定的存单，后又到盛某家撬门入室盗走户口薄，并于当日分两次从农村信用社取走现金37700元人民币。第二日凌晨程某携带赃款逃离。后来盛某发现家中被撬，家中户口薄被人丢在窗帘处，得知其外甥来过了，便到程某家中才得知存折不见了，猜想可能是其外甥程某偷拿了，便到派出所报了案。同年6月16日，程某发现被害人盛某报案后返回家中将全部赃款还给了盛某，并到公安机关投案。

    【分歧】

    对于程某构成盗窃罪是没有异议，但对于是否属于偷拿近亲属财物的情形，即最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（四）项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”，有两种不同意见：

    第一种意见认为，程某偷拿姨妈存放在其母亲处的存折并将其取走的行为属于偷拿近亲属财物的行为，可以按照《解释》第一条第（四）项的规定处理。

    第二种意见认为，程某的行为不属于偷拿近亲属财物的行为，不能按照偷拿近亲属财物的情形处理。

    【分析】

    唐华丹同志持第二种意见， 笔者同意第一种意见，理由如下：

    高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第一条第（四）项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”。由此可见，近亲属盗窃犯罪，与一般盗窃犯罪相比，有四个方面的特点：1、在犯罪主体上，必须具有一定的亲属身份；2、在盗窃对象（即财物）上，必须属于亲属所有的财产；3、在犯罪的客观方面（情节上），必须达到“确有追究必要”的程度；4、在处罚上，要与在社会上作案的有所区别。前三个特点，实际上就是亲属盗窃的构成要件，也是区分亲属盗窃罪与非罪界限的三个标准。因而，准确界定近亲属的范围和亲属财产的范围，正确理解和适用“确有追究必要”的客观要件，是正确区分亲属盗窃罪与非罪的关键所在。　　

    首先，关于家庭成员或近亲属的范围，我这三大诉讼法规定的不近一致，其中，行政法最为宽泛，民诉法次之，刑法最为狭窄。刑诉法中的“近亲属”指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，包括在一起共同生活的近亲属和不在一起共同生活的近亲属。通说认为，对于家庭成员或近亲属盗窃，应当充分考虑家庭共同生活和血缘关系的特征，对于血缘比较近，关系比较密切，具有抚养赡养关系的，应当作为近亲属对待。这样，有利于维护社会生活秩序的和谐与稳定，符合人伦秩序的本质要求。司法实践中较为普遍的观点是认为应按照最高人民法院《行政诉讼法解释》第11条确定的近亲属的范围，比较合情、合理。即除了配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女外，还应当包括“其他具有抚养、赡养关系的亲属”。

    因此，唐华丹同志认为：“本案中，程某与其母亲是近亲属关系，但与盛某也即其姨妈不属于近亲属关系。”笔者不持异议。

    其次，盗窃罪侵犯的客体所有权还是占有权，理论界有争议。传统的观点是所有权说，但用传统的观点，不能解释普遍认同的盗窃罪，如行为人盗回借给他人的财物。如果盗窃罪侵犯的客体是所有权的话，则显然不构成盗窃罪，是故，所有权说存在缺陷，占有权说渐成主流观点。因此，唐华丹同志认为“盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权”的观点尚待商榷。

    本案中，存折具有一定的经济利益，属于财物的一种，盛某将其存折存放在程某母亲处的行为，没有将存折里面的金钱进行转移占有，所有权虽然仍然掌握在盛某手上，但存折与存款几乎是对应关系，掌握了存折与阿里巴巴掌握了“芝麻开门”的密诀差不多。盛某母亲占有并控制该存折，当然，这种占有是他主占有，所谓他主占有是指无所有权的意思，仅依某种特定关系支配物之意思的占有。保管合同中的保管人，对保管物的占有是最典型的他主占有。本案中，程某的母亲与程某的姨妈之间，形成的就是保管合同关系，是故，唐华丹同志主张“程某母亲并没有因为盛某将存折交其保管而获得存折的占有、使用、收益、处分等等的权利”的观点欠妥。

    再次，根据我国合同法的有关规定，保管合同分为有偿保管合同和无偿保管合同，两者保管人对保管物的灭失风险承担责任的前提条件不同。有偿保管合同保管人对保管物的灭失，不论有无过错都要承担责任，而无偿保管合同的保管人对保管物灭失只有在故意或重大过失的情况下才承担责任。本案中，原文作者在介绍案情时，对于本案是有偿保管还是无偿保管未予介绍，但根据社会常情，一般情况下，都是无偿保管。同时，一般情形下，是一方执意要赔，而另一方半推半就。因此，纵观本案，如果程某姨妈不报案，损失的最终承担者，应是程某的父母，换言之，程某也就是偷了其父母的钱。

    最后，本案是否确有追究的必要。唐华丹同志认为：“本案中，盛某在得知有可能是其外甥偷拿她的存折时，她选择了报案，证明被害人要求诉诸法律的司法诉求”的观点难经推敲。笔者不否认盛某已怀疑其外甥偷拿其存折，而且可以说盛某是几乎肯定是其外甥，但其报案就推定其是欲“诉诸法律”则太过牵强。我国当今的社会仍是人情社会，特别是农村，七大姑，八大姨，沾亲带故之间，一荣俱荣，一损俱损的观念还根深蒂固。亲戚之间，即使有利益之争，想诉诸法律，都还会讲点情面，那怕是虚情假意，也要说些冠冕堂皇的话。按笔者推测，盛某猜测是其外甥所为后，仍选择报案，并不是想追究其外甥的刑事责任，而是要及时追回自己的存款，因为如果时间久了，程某将所盗的存款挥霍掉，要姐姐、姐夫还的话，面子上过不去，不要的话，自己又吃了亏。而选择报案的话，可以推说自己不知是外甥所为，也不至于得罪姐姐姐夫。也就是说，盛某追钱是真，追究程某刑责是假。笔者认为，本案是偷取存折后再取钱，并且还到盛某家撬门入室盗走户口薄，具有一定的社会危害性，应当有追究的必要，但也应看到本案的特别之处，如果盛某的存折不是放到程某的母亲处，程某就极有可能不会实施盗窃行为，因此，程某的社会危害性要小于一般盗窃，而解释将近亲属间盗窃与一般盗窃区分开，就是考虑到近亲属之间盗窃的社会危害性较小，故予以差别对待，做到宽严相济。因此，将本案认定为近亲属盗窃，符合解释的目的。

    综上所述，本案中程某偷拿姨妈存放在其母亲处的存折并通过窃取户口薄顺利将存折里面的37700元人民币取走占为己有的行为，符合盗窃的构成条件，但属于近亲属盗窃的情形，应按照《解释》第一条第（四）项的规定处理。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）