2012年4月上旬，林某、夏某来到李某经营的动漫城，提出要放几台老虎机到动漫城，李某没有同意。过了几天，该动漫城的游戏机被人打烂，李某便怀疑是林某等人指使的。2012年4月27日，林某与李某在电话中约好到见面“约点子”（指斗殴）。林某便纠集夏某、高某等12人一同开车前往，由高某负责开车。期间，林某先后问高某能不能借到枪，高某讲可以。随后，高某等人便开车一起来到一村中，高某下车拿了一把自制猎枪和5枚子弹，放置于汽车后排。尔后，林某等人携带猎枪及刀、铁棍等凶器开车前往约定斗殴的地点。然而李某因怕事情闹大难以收拾，于是直接向公安机关报了警。林某等人一到约定地点便被公安干警抓获归案。

    【分歧】

    本案林某等人聚众斗殴的行为如何定性，存在分歧：

    第一种意见认为，聚众斗殴罪是行为犯，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由聚众和斗殴两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂。本案林某纠集高某等人乘车赶到了约定地点，但因李某一方害怕退却而使斗殴行为未能发生，林某构成聚众斗殴罪未遂。

    第二种意见认为，聚众斗殴罪是举动犯，在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。林某等人只实行了预备行为，尚未开始实施实行行为就因意志以外原因而终止，林某属聚众斗殴罪的预备犯。

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    举动犯与行为犯的区别。举动犯，也称为即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。举动犯不存在犯罪未遂问题，但存在既遂形态与预备形态及预备阶段的中止形态之别。我国刑法中的举动犯一般都是原本属于非实行行为而被刑法分则实行行为化的犯罪行为，具体包括两类：一类是原本为预备性质的犯罪构成。如参加恐怖活动组织罪之参加行为。二是教唆性质的犯罪构成。如煽动分裂国家罪之煽动行为。行为犯，是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生，只要实行 行为一俟完毕，基本构成要件即为齐备的犯罪类型。行为犯在犯罪客体、实行行为的特 性以及犯罪的主观方面都有显著不同于结果犯和其他犯罪类型的特点。

    聚众斗殴罪属行为犯。聚众斗殴罪侵犯的客体为社会管理秩序，在双方分别还没有聚集的情况下，对犯罪的客体即社会管理秩序而言，还没有构成现实的危险，没有接触直接客体，也不应认定为已着手实施犯罪，否则，认定着手的时间就会被不当提前。在双方开始聚集并前往斗殴时就已经接触并威胁了直接客体——社会管理秩序；在构成要件的客观方面，聚众斗殴包括“聚众”和“斗殴”两个行为，这两个行为都是聚众斗殴罪构成要件的一部分，“聚众”当然就意味着犯罪的着手，而不能以双方开始打斗时为着手。根据刑法条文要义，聚众斗殴罪并不以发生实际的危害结果作为犯罪构成要件，行为人只要着手实施了斗殴行为，即构成犯罪，并不要求犯罪行为实施完毕，故此聚众斗殴罪既非举动犯，也非结果犯，而是一种行为犯。

    本案中，林某聚集高某等12人，携带刀、棍棒及自制猎枪等凶器，驱车前往约定地点。其纠集人数众多、规模大，虽因李某一方害怕退却而使斗殴行为未能发生，但聚众行为已经完成，即已实施了聚众斗殴犯罪构成要件的行为，这一行为已经接触直接客体，已对犯罪客体造成了现实的危险，严重扰乱了社会秩序，依法已构成聚众斗殴罪，但因意志以外的原因未能得逞，故属犯罪未遂。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）