2011年4月20日，屈某与余某、金某等人在县城某歌舞厅跳舞时，因见其女朋友康某与高某、程某等人跳舞，心理不是滋味，突然生起醋意，并提议余某、金某等人在舞厅门口守候，待高某、程某等人出来时对他们进行殴打。余某、金某进行挑衅，叫高某、程某两人出来，两人惧怕被打未敢走出舞厅。康某得知后，阻止屈某等人打架。屈某便向余某、金某等人挥手示意不要打了，金某不同意，余某坚持非要教训不可，屈某默认了余某与金某的意思，并拉其女友康某先行离开。高某、程某等人下楼时，屈某捡取一根木棍打程某，金某持自行车链条锁打高某，余某持现场捡取的软铁丝打高某、程某。经法医鉴定,被害人高某和程某伤情为轻微伤。

   【分歧】

    本案争议的焦点是屈某、余某、金某的行为究竟构成寻衅滋事罪还是聚众斗殴罪。

    第一种意见认为，本案屈某、余某、金某的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪定罪处罚。

    第二种意见认为，屈某、余某、金某的行为构成寻衅滋事罪。

   【评析】

    聚众斗殴罪和寻衅滋事罪同属于我国刑法分则妨害社会管理秩序罪一章扰乱公共秩序罪中的直接故意类犯罪。由于现行刑法对聚众斗殴罪和寻衅滋事罪的规定过于原则，罪状表述中内容的交叉，加之相关司法解释的滞后，导致两罪名在司法实践中常常难以掌握。

    寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。

　　聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。

　　聚众斗殴罪，其行为必须由聚众和斗殴两部分构成，其报复打击对象是特定明确的人，多表现为成帮结伙的殴打，其犯罪对象一般亦并非只是被动挨打。该罪的犯罪地点、场所不限，以公共场所较为常见。

　　寻衅滋事罪的殴打行为则带有很大随意性，多表现为临时起意、一时性起，全凭个人好恶，一般并无明显的首要分子，参加人数众多也非必要要件。行为人平时是否“动辄”殴打他人，其犯罪行为是否具有常习性也是判断的辅助标准之一。当寻衅滋事的行为方式表现为相互打斗时，由于其中的一方是因无辜受打而被迫还击的，主观上无破坏公共秩序的故意，所以只有肆意挑起事端、随意殴打他人的一方才能构成犯罪。司法实践中有的地方将寻衅滋事行为认定为单方聚众斗殴行为，是不符合刑法规定和立法本意的。

    寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的区别：

    一、起因与表现形式不同。聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为，客观方面往往表现为基于某种原因，而使行为人觉得对方侵犯了自己的某种“合理利益”而产生斗殴之念，即“事出有因”，其多出于逞强争霸、报复泄愤等动机而实施，殴打或殴斗对象明确，且其作为共同犯罪的特殊形式之一，殴斗或殴打之前必须有聚众这一准备过程，体现为一种有组织、有准备、甚至有分工的犯罪行为，行为人必须都明知自己犯罪故意的内容，对斗殴的实施时间、地点都是事先确定，并通知了对方，犯罪对象上也只针对被斗殴方实施，具有共同斗殴的目的，即很强的聚众性。这里的聚众一般是指一方纠集三人以上，同时从立法本意来看，双方必须都有聚众的故意和行为。

    寻衅滋事罪是指寻衅滋事、破坏社会秩序的行为。其一般是基于目无法纪、藐视社会公德之原因，为了开心取乐、寻求精神刺激、显示威风、肆意发泄低级、不满情绪而“无事生非”，其犯罪故意往往产生于寻衅滋事行为的同时，没有事先的准备和明确固定的侵害对象，侵害或殴打的对象一般很随机。其在人数上也没有限制，往往表现为一人或随意纠集几人，无端滋事或小题大做，侵害或殴打与己方毫无纠葛之人，事件的发生具有临时性和突发性，且其在人员纠集、工具选择、殴打对象等方面都具有很大的临场随意发挥的不特定性特点，对殴斗时间、地点、方式亦无确定，更不可能事先通知对方，如果是二人以上共同实施寻衅滋事犯罪行为，则是一般共同犯罪的一种形式。如果寻衅滋事后行为人召集其他多人聚集，对特定个人或多人进行殴打，则应视为此时的寻衅滋事行为已具有聚众斗殴行为性质，具备想象竞合犯特征，应择一重罪处罚。

    二、对暴力的要求不同。聚众斗殴罪对暴力的程度没有特别的要求，只要是聚众斗殴的首要分子和其他积极参加的即构成本罪。而聚众斗殴致人重伤、死亡的，对首要分子和明确的直接责任人，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；难以分清致人重伤、死亡的直接责任人的，对首要分子和共同加害人按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

    寻衅滋事罪则对暴力有特别要求， 只有下列行为之一的，才构成该罪，即随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

    三、惩罚对象不同。聚众斗殴罪处罚的对象是首要分子和积极参加者，而对于一般参加者不予刑事处罚。寻衅滋事罪则无此要求，行为人只要实施了寻衅滋事的行为，破坏社会秩序的，即构成该罪。多人共同实施的寻衅滋事罪，当受寻衅滋事的受害方同实施寻衅滋事的行为人发生打斗时，受到法律追究的只是寻衅滋事的一方，寻衅滋事的受害方通常是作为正当防卫方。当然，实践中也有一方寻衅滋事，另一方聚众斗殴的。

　　分析本案，可以清楚地看出本案不符合聚众斗殴罪的构成要件，屈某、余某、金某等人应该构成寻衅滋事罪。

　　首先，本案的起因是屈某看到其女友康某同高某、程某在舞厅一起跳舞，顿生醋意，便纠集同在场跳舞的余某、金某等人教训高某、程某；主观方面，屈某是在吃醋心理作用下，无理取闹，寻衅滋事，余某、金某积极响应屈某提议，并且余某、金某在屈某提出不要打架后，仍然要动手，犯罪心理上是为了满足耍威风，通过寻衅滋事活动，追求精神刺激，填补精神上的空虚；客观方面屈某持现场捡取的木棍抽打程某，金某持自行车链条锁打高某，余某持现场捡取的软铁丝打高某、程某，造成高某、程某受伤，客观上有了寻衅滋事的行为和后果。

    综上，屈某纠集余某、金某等人持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均符合寻衅滋事罪构成要件；屈某、余某、金某共同积极实施寻衅滋事犯罪，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。