这两种罪名的确定，对于克服1979年刑法第160条原流氓罪的比较系统，实际难以操作，随意性大的缺点起了很大的作用，但是我们也不可否认，自1997年刑法实施以来，由于现有刑法对聚众斗殴罪和寻衅滋事罪规定的过于原则，罪状表述中内容的交叉，加之相关司法解释的滞后，以致于两罪名在司法实践中常常难以掌握，执法比较混乱，有些地方法院随意改变检察机关案件定性，而检察机关抗诉不断，另一方面有些地方法院采取所谓“检察机关怎么起诉，法院怎么判决”的消极办案方式，这两种极端现象的存在，既有损法律的严肃性，亦严重违背立法愿意。“严打”斗争开始以来，聚众斗殴和寻衅滋事两类案件大幅度上升，由于两者社会危害性的不同，刑法规定了相应不同的量刑幅度，人民法院如果把本该属聚众斗殴类犯罪定性为寻衅滋事罪，则放纵了犯罪；如果把本该属寻衅滋事类犯罪定性为聚众斗殴罪则加重了对被告人的惩罚力度，刑法中罪刑相适应的原则得不到体现，轻判的，则没有受到刑罚应有的惩罚，刑罚的威慑力没有充分体现，重判了，则使被告人产生逆反心理，为其服刑期满后的反社会心态的产生创造了思想准备，惩罚和教育相统一的原则产生不了应有的社会效果。

    一、区分聚众斗殴还是寻衅滋事，首先从被告人的主观心态上进行分析。

    首先聚众斗殴和寻衅滋事同属直接故意类犯罪，它们在犯罪原因、犯罪动机和犯罪目的上体现为不同的特点，其中最为显著的就是在“斗殴性”的有无方面，聚众斗殴者一般是出于逞强斗狠，称霸一方之目的，客观方面往往表现为基于某种客观原因，而使行为人觉得对方侵犯了自己的某种“合理利益”而产生以斗殴方式报复之念。这种犯罪行为发生之前往往都有已方某人或与已方有关联的某人与对方发生过矛盾，觉得已方已经吃亏，丢了脸面或某种利益受损害，即行为人觉得依自己的道德水准，对方是属于道德水平低下者，是应该挨打的，打了是出于一种社会正义感、是为民除害，不打则会是养虎为患，贻害一方。至于被打者被打到什么程度，是打伤还是打死，打成重伤还是轻伤，在他们心中则可以忽略不管，只要达到惩罚目的即可，从而聚集多人在一起，策划以殴打形式重新夺回利益或获得脸面之目的。寻衅滋事者一般是基于目无法纪，藐视社会公德之原因，随意殴打与已方毫无纠葛之人，以达到打人取乐之低级趣味之目的，即行为人依自己的认识能力和道德水准，主观上亦认为被打者是属于可打可不打之人，既可打此人、也可以打彼人、打谁都无所谓，打谁都不应该。关于将对方打到什么程度则是自己考虑范围以外的事，打重打轻，打到对方身体什么部位，在行为人心中均可不管。

    其次，在犯罪故意的产生时间前后上亦有不同。聚众斗殴行为人的犯罪故意往往产生于聚众斗殴行为之前一段时间，首要分子犯意产生以后，方纠集他人，策划在什么时间以何种方式与对方斗殴，其在阶段上往往表现为一定的时间间隔，客观方面表现为在此时间内的组织按排，体现为一种有组织、有准备、甚至有分工的犯罪行为，因之其社会危害性大大高于寻衅滋事罪。寻衅滋事行为人的犯罪故意往往产生于寻衅滋事行为的同时，行为人犯意产生以后，当即实施殴打他人之行为，时间上往往具有连续不间断的特性，客观犯罪行为表现上没有聚众斗殴者表现严密，具有很大的临场随意发挥的特点。

    第三，斗殴意识的贯穿性。聚众斗殴行为人的斗殴意识产生以后即为实施具体斗殴行为做人员、方式、工具、时间上的各方面准备，策划。从犯意的产生到斗殴行为的实际完成，非因客观上的重大原因不会改变，一直贯穿始终。审判实践中出现的行为人先有聚众斗殴故意，在前往斗殴途中放弃斗殴故意，后因其他原因与原准备斗殴方再次相遇，并发生矛盾，殴打对方，其犯意是突然产生，不具备聚众斗殴特性，属无事生非，随意殴打不计后果的性质，只能定寻衅滋事罪。寻衅滋事行为人的殴打意识产生以后，并立即实施具体的殴打行为，人员纠集、工具选择、殴打对象的选择都具有很大的随意性，而且此殴打意识随时都有可能因某种主观方面原因而改变。

    第四，斗殴意识的对偶性。聚众斗殴行为人具有斗殴意识的同时，往往已经知道对方亦在为实施斗殴行为做准备，即明知自己在同谁斗殴。这种对偶性的存在是衡量行为人行为是否构成聚众斗殴的关键所在，如果一方纠集、策划、指挥三人以上同他人斗殴，而被殴打方并无斗殴故意，则不宜定聚众斗殴罪，行为人只能定寻衅滋事罪。这里需要注意的是，假如对方是处于一种特殊的环境之中，即是一个组织、一个部门内部，依行为人的主观认识，其至这样的地方去殴打某一个人或某几个人，对方依据自身的有利条件，必将会在极短的时间内组织多人与之对抗，在这种情况下，尽管对方无斗殴故意，也应对实际聚众方以聚众斗殴定罪。

    二、聚众斗殴罪与寻衅滋事罪在客观方面的区别是辨别两罪的最重要环节。

    犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，犯罪行为人基于某种动机产生实施某种犯罪之意图，设想通过具体的犯罪活动来实行和完成犯罪，并作出了实施该犯罪的决定，然后实行该犯罪所必须具备之行为，对犯罪客观方面的正确把握是区分此罪与彼罪的重要依据，就聚众斗殴罪与寻衅滋事罪而言，笔者认为可以从以下几方面予以辨别。

   （1）聚众与否。我国刑法第二十五条第一款对共同犯罪作了规定，聚众斗殴罪作为共同犯罪的特殊形式之一，其在客观方面首先体现为“聚众”，即在首要分子的组织、策划下纠集在一起，参加聚众者必须是三人以上都年满十六周岁以上，具有刑事责任能力者，它是一种必要共同犯罪形式，行为人必须都明知自己的犯罪故意内容，具有共同的斗殴目的而故意地共同实施，行为表现为统一性、一致性、有针地性，人员有明确分工，各人员在共同犯罪中地位有明显区别。这里的聚众一般是指实际已经纠集三人以上，在双方都有聚集多人进行互殴的故意，而且以双方的能力也都能纠集多人，其中一方按照约定或习惯，已经纠集多人按照指定的时间、地点做好各项斗殴准备，另一方由于某种客观原因，尽管已经实施了纠集行为，却未能纠集到三人以上，但双方仍然实际进行了斗殴，形式上看不符合斗殴双方人数都须达三人以上之条件，似乎不能定聚众斗殴罪，而从聚众斗殴罪的立法本意来看，双方均有聚众、斗殴的故意和行为，完全符合聚众斗殴罪的犯罪构成条件，从打击这类黑恶势力的社会需求方面讲，也应定双方行为都构成聚众斗殴罪。寻衅滋事罪在人数上则没有这方面的限制，它并不必须是三人以上，既可以是一人，也可以是二人、三人，如果二人以上共同实施寻衅滋事犯罪行为，则是一般共同犯罪的一种形式。

   （2）犯罪的时间、地点、对象是否确定。聚众斗殴由于系有所谓客观原因的殴斗行为，因而在客观方面往往首先表现为有组织的策划行为，在人员纠集的同时，对斗殴的时间、地点都事先确定，并通知对方，犯罪对象上也只针对被斗殴方实施，与已方无关联者则视而不见，如果行为人单方纠集、策划、指挥三人以上与他人斗殴，到达确定约定地点以后，对方并无人存在或未找到被斗殴方，行为人对与被斗殴方无任何关联者实施殴打，也不宜定聚众斗殴罪，应该定寻衅滋事罪。寻衅滋事行为人如果系二人以上共同犯罪，则表现为犯罪对象的随意性上，对殴斗时间、地点亦无确定，更不可能事先通知对方，往往表现为随意地纠集几人，不分时间、地点、方式，看到就打，看不到亦无所谓，未打到也可以，被打者常常并不知被谁打，为何被打。

   （3）犯罪时间的连续性上。聚众斗殴犯罪在组织、策划者产生犯意以后，即开始纠集人员，组织策划作案时间、地点、人员方式，然后按此计划组织实施，时间上具有一定的连续性、不间断性，从开始实施到斗殴行为完成，每一个单个行为都是总体斗殴行为的重要组成部分，是一个整体，缺少其中任一环节对案件性质都有影响。寻衅滋事虽然有时也表现为纠集、策划，但这些行为对整个案件的存在发展没有决定性作用，其存在与否均不影响犯罪行为的成立和犯罪性质，整个总体行为对单个行为无必要的依赖性。

（4）在暴力程度的要求不同。聚众斗殴罪对暴力程度没有特别要求，只要是聚众斗殴的首要分子或积极参加者参与了聚众斗殴即构成本罪。寻衅滋事罪的殴打他人则是特别要求，即殴打他人须“情节恶劣”方构成犯罪。所谓“情节恶劣”是指随意持械殴打他人；随意殴打他人手段残忍，造成被害人轻伤后果；随意殴打多人；多次或以未成年人为殴打对象或以打人为乐引起公愤；随意殴打他人，引起被害人自杀等严重后果等等。

   三、惩罚对象不同。对聚众斗殴行为者，刑法规定只对首要分子和积极参加者予以刑事处罚，这是因为首要分子是聚众斗殴中的组织者、策划者、指挥者，它对聚众斗殴的发生与否，发生的规模、方式皆有决定性影响，理应对其进行处罚。积极参加者虽然最终不能决定聚众斗殴的发生，但它对聚众斗殴犯罪行为的实际存在起着至关重要的作用，正是由于其积极贯彻实施了首要分子的组织、策划、指挥内容，才使得聚众斗殴行为造成严重的社会后果，其参加是聚众斗殴整体行为的重要组成部分，缺少则不存在聚众斗殴，因此要予以处罚。对于一般参加者，由于其既未参与组织、策划，亦未积极主动实施，其在斗殴中是尾随参与于积极参加者，其对斗殴行为的态度一般，消极对待，在聚众斗殴犯罪中并无明显特别的犯罪行为，其在该聚众斗殴犯罪中属于可有可无角色，其参加与否均不足以对聚众斗殴的成立产生影响，故可不予刑事处罚。对于寻衅滋事犯罪，只要行为人殴打他人致人轻伤，或手段特别残忍、或多次随意殴打他人，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，则构成本罪。

   （作者单位：江西省新建县法院）