2009年7月12日20时许，被告人张某向付某追讨付某赌博向其借的高利贷债务，两人因此发生争执，付某打了张某一拳。张某不服遂打电话给被告人高某让高某帮（以打架斗殴帮人讨要债务为业）其讨要债务，高某又找了谢某、李某、袁某等数十人，以索债为由约付某到A市电信楼门口谈一谈。付某担心对方对自己进行殴打，就叫了杨某（以打架斗殴帮人讨要债务为业，并与被告人高某有过节）等人。付某、杨某等人到达约定地点时，看对方人员太多，杨某一人下车，其他人员开车逃跑。杨某下车后，与对方发生斗殴，身中数十刀，胳膊被砍断，内脏外出，法医鉴定是因失血过多导致休克性死亡。案发后，被告人张某、高某、谢某、李某、元谋等人逃跑。数月后，被告人张某归案，A市检察院以故意伤害罪起诉至法院，一审法院以故意伤害罪判处被告人张某有期徒刑十二年。被告人张某不服一审法院判决提出上诉，二审法院以聚众斗殴罪判处被告人张某有期徒刑八年。数月后，被告人高某归案，A市检察院以聚众斗殴罪向法院提起公诉，一审法院以聚众斗殴罪判处被告人高某有期徒刑九年。

    本案存在以下问题：首先：是本案的定性问题，即是聚众斗殴还是故意伤害或者是故意杀人，如何认定与区分？其次：本案中谁是首要分子，谁是主犯，应该怎样区分其各自的刑事责任，即量刑。第三：在其他犯罪嫌疑人在逃的情况下，对在案人员定罪量刑产生的影响如何处理？在逃人员归案后，如何衔接？归根结底本案中存在的主要问题就是如何认定聚众斗殴罪的转化犯。

    二、对聚众斗殴转化过程存在的几个主要问题的分析认定

    我国刑法第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加者，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”从罪状的角度分析，我国刑法对聚众斗殴罪的规定属于简单罪状，认定起来比较简单，但是该罪的难点和争议点在于第二款的转化，即在聚众斗殴过程中出现重伤、死亡的结果时如何定性的问题。理论界和实务界对此都未达成统一的认识，认识的不一致导致了实践中同案不同判，一定程度上造成了司法上的混乱。所以分析聚众斗殴的转化问题对司法实践有一定的意义。

    转化犯，是指行为在成立基础犯罪之后又具备了另一密切的相关的更为严重的犯罪构成或者其他事实特征，刑法明文规定按后一较重的犯罪论处的犯罪形态。[1]其实学界关于转化犯的定义并没有统一的认识，但普遍认可的我国现行刑法的八种转化犯中，《刑法》第二百九十二条第二款规定的“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”是比较典型的一种。其在转化的原因、转化的时间和空间、转化的范围、转化的罪过内容上都有其自身的特性。

    （一）转化定罪的核心在于转化罪成立的原因

    学界关于转化定罪的原因主要有以下几种观点：第一种观点认为罪质转化的条件是某种“事实因素”的出现，且无论行为、行为方式或者后果，只要其足以改变行为的性质，都可以成就转化犯的基本要素。[2]第二种观点认为行为人主观方面是不确定的故意的观点，在这种概括性故意的支配下，行为人实施的行为造成某种犯罪所要追求结果的，即发生了犯罪的转化。[3]第三种观点认为引起本罪向转化罪的事实，必须同时符合转化罪主观要件的诸项事实。[4]这三种观点都根据刑法的一些理论提出自己的主张，但是结合现行刑法的体系性规定及司法实践，笔者比较赞同第一种观点。其理由如下：首先，只有在聚众斗殴过程发生重伤、死亡的结果才可能存在转化的问题。重伤、死亡的是发生转化的前提，没有该结果就无所谓转化，直接依据刑法第二百九十二条第一款追究行为人的刑事责任便可。被害人重伤或者死亡，必然是由于有人实施了致其重伤或者死亡的行为，而该行为必然是在某种意识的支配下完成的，从该种意义上说，以结果转化定罪，并不违反主客观相一致的原则；其次，刑法第二百九二条的规定没有要求行为人主观上具有重伤、死亡的故意。第三，有利于司法实践的操作。以结果转化定罪，并结合我国刑法总则对违法的阻却事由的规定将不能转化定罪的排除，可以科学简便的操作。我们这里所说的以结果转化定罪是立足于刑法的规定本身和司法实践的需要，此种划分更大意义上是出于举证责任的考虑。相对于司法机关，行为人对自己的切身利益更关心和在乎，也对犯罪发生时的状况更清楚。他们对自己无罪、最轻的证据既有举证能力，又有举证积极性，所以对有重伤、死亡的结果，但却不转化为故意伤害、故意杀人的罪的证据方面，行为人举证有着天然的优势。聚众斗殴是参加人员比较多的共同犯罪，共同犯罪人之间总是出于对自身或者其所在一方利益的考虑，互相推诿，这往往就导致了具体责任的模糊性。拿上面所列的案例出发，张某归案后，称自己当时在作案现场100米外，其对犯罪过程并不知情，可能是高某等人实施的，但具体是谁，其并不清楚。高某归案后，辩称自己没有动手，是其他人动手的，但是具体是谁自己因为当时场面太乱也没看清楚……被告人很大程度上是故意回避司法机关的侦查。假如以结果成立转化犯罪的话，行为人对自己不成立犯罪的证据是有举证责任的，其至少不会为了包庇别人而含混其辞。假如真有一种查不清、道不明的状况存在，也是其共同行为导致的结果，按照共同犯罪的理论，追究其刑事责任，也是符合刑法规定和立法精神的。当然此处我们并不是将举证责任倒置，让犯罪嫌疑人、被告人自证其罪，而是富于他们更好的辩论权。

    （二）转化定罪主体的认定

    转化定罪主体的范围却争议颇多。第一种观点认为应全案转化，即只要聚众斗殴造成了重伤、死亡的后果，所有参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者均应转化定罪；[5]第二种观点认为致害方全体转化的原则，该观点认为大规模的斗殴往往发生重伤死亡的结果，其他参加者应当预见该共同犯罪的后果但只顾一味制服对方而采取放任的态度，因此全部转化不存在违背主客观一致原则；[6]第三种观点认为在聚众斗殴中，部分成员或某一个人实施了超出全体成员故意范围的犯罪行为，致人重伤或者死亡的，应坚持罪责自负得原则，由具体实施行为人承担故意伤害或者故意杀人的刑事责任，仅将直接实施加害行为的人转化定罪。[7]第四种观点认为聚众斗殴罪是基于发生了严重后果而转化，不是实质意义上犯罪构成的转化，其转化罪不具有完整的犯罪构成的特点决定是否成立转化罪共同犯罪，应当以因果关系为依据。[8]以上观点都有一定的合理性，对于学术争议问题，见仁见智。笔者认为应该坚持致害方转化的原则，但并不是任何情况下致害方所有人员都需转化，在有证据证明是部分成员或者某一个人实施了超出全体成员故意范围的犯罪行为时，应由该行为人承担故意范围之外的刑事责任，这比较符合我国刑法的罪责自负原则和罪行相适应的原则。但是，正如同我们上面所说的，聚众斗殴罪是参与人员较多，犯罪时场面比较混乱，故意内容很多时候并不明朗，这就给刑事责任的划分造成了一定的困难。而这恰是聚众斗殴中转化问题的难点所在，也是我们讨论的价值所在。

    1、聚众斗殴中直接实施致人重伤、死亡后果的行为人应当按故意伤害、故意杀人定罪量刑。这种认定是学界和司法实践中一致认可的情况，符合罪责自负的原则。

    2、关于首要分子对致人重伤、死亡后果的刑事责任问题。首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划指挥作用的犯罪分子。所谓“组织”是指有目的、有计划地将分散的人员安排起来使之成为某一特定的集团或者主体。所谓“策划”是指为实现目标而制定方案、进行部署安排。所谓“指挥”是指指使、命令、全面的调度，具体到聚众斗殴罪中，指挥作用主要是指发号施令、命令、分配人员参加斗殴。据此，在上述案例中，被告人张某打电话给高某的行为，高某再纠集他人的行为都应是“组织”的行为，应认定为首要分子，但是首要分子是否是主犯，还必须根据本案的其他情节加以认定，两者之间不能简单的划等号。对于首要分子的刑事责任应分一下几种情况加以认定：

    （1）首要分子直接实施致人重伤、死亡后果的情况下，对首要分子按故意伤害、故意杀人定罪量刑。假如本案的张某如果实施了致被害人杨某死亡的行为，对其应以故意杀人罪追究其刑事责任。

    （2）首要分子没有直接实施致人重伤、死亡的行为，但在组织、策划时主观故意内容明确，这时发生的致他人重伤、死亡后果时，对首要分子按故意伤害罪、故意杀人的罪追究其刑事责任。如本案的张某在电话中授意高某将杨某一方的人员往死里整，或者说让高某尽情发挥，一切后果由其承担，此种情况下，应以故意杀人罪追究张某的刑事责任。

    (3)首要分子没有直接实施致人重伤、死亡的行为，预谋时对于是否追求致人重伤、死亡的故意也不明确，如果首要分子没有采取必要的措施有效排斥致他人重伤、死亡的结果发生时，应以故意伤害罪、故意杀人罪追其刑事责任。因为聚众斗殴参与人员多，场面比较混乱，首要分子应当预见到其一旦组织人员聚众斗殴，场面其可能控制不了，其对此有预见的能力和预见的义务，对于这一义务的违反，理应根据共同犯罪的部分犯罪共同说的原理追究其故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。如本案中的张某在其供述中辩解，其没有参与聚众斗殴，案发当时其在距离一百米外的车上，其辩解显然不能成为其不承担刑事责任的根据。张某的行为其实是对其他行为人的行为的以一种放任的态度，对危害结果的发生其在主观上是一种间接故意，应对其被害人死亡的结果承担刑事责任。

    (4)如果有证据证明被害人重伤、死亡的结果是其他行为人超出共同故意而单独实施的行为造成的被害人重伤、死亡的结果，首要分子对此不承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。如上述的案例中，被害人家属称被告人高某曾与被害人杨某有过节，曾扬言要杀害杨某，如果查证属实，被害人杨某死亡的结果确属高某的个人行为所致，那么首要分子张某不承担故意杀人的刑事责任。

    （三）其他嫌疑人在逃情况下的问题

    在上述的案例中致害方除了首要分子张某和一名积极参加者高某在逃数月被公安机关追捕归案后，其他人至今仍在逃。一审法院以故意伤害罪判处被告人张某有期徒刑12年，被告不服上诉，二审法院以聚众斗殴罪判处被告张某有期徒刑八年。高某归案后，检察院以聚众斗殴罪起诉，法院以聚众斗殴罪定罪量刑。被害人家属不服，提请检察院抗诉，但是司法机关人员的答复是“因为其犯罪嫌疑人在逃，其中一些案件事实无法查清，这个是在证据不足的情况下作出的对被害人家属不利的判决。但是其他人不可能逃一辈子，总有归案的一天，总会查清是谁打死被害人，……”司法机关人员的答复似乎语重心长，又有很多无奈。事实上，在很多聚众斗殴案件中，犯罪嫌疑人因各种原因不能同时到案，实践中为避免案件久拖不决，通常对已经到案的犯罪嫌疑人先行审判，对在逃同案犯另作处理。因为聚众斗殴罪与人员多，场面比较混乱，对先归案判决的，又因为缺少其他在逃人员的供述，无法查清是谁直接实施了致害致死行为，以致司法人员不能适用刑法第二百九十二条第二款来处理相关问题。而犯罪人的行为确实符合聚众斗殴罪的构成要件，司法实践中为了防止案件久拖不决，通常都是直接适用第二百九二条定罪处罚，这样必然造成司法不公，被害人利益得不到有效的保护，所以对此问题还需在实践的基础上多做些理论调研才可以有定论。

    三、结语

    聚众斗殴罪的转化问题较为复杂，理论界众说纷纭，实践中的做法也大相径庭。如何处理相关问题，需要立法者和司法者的共同努力。笔者在此提出几点建议：1、加深、加大理论界与实践界的互动调研。我国在调研工作方面存在加大的问题，诸如调研的动机与目的、调研的物质保障，但最大的问题是调研的理论与实践相脱节。我国司法队伍的理论水平总体偏低，其在某种程度上缺少调研的能力。故此，笔者认为应该加大理论界与实践界的沟通与互动。2、司法信息与资源的公开与整合。我国是成文法的国家，成文法有其自身的优点，但也有不可避免的缺陷。成文法最大的缺点就是其规定的模糊性与不确定性，比如我国刑法二百九十二条第二款的规定。这就需要我们对其作出一个合理的解释，但怎么样的解释才算合理？就像文中此种有争议的案件，最高法院应收集此类案例进行汇总，包括法院的判决、被告人及其辩护人的辩解、被害人及被害人家属的观点，及具有代表意义的媒体的观点。将这些信息汇编并公开，以便于社会大众的查阅与分析。这是一个意义和工作量同样大的工程，是否可行，还得经过实践的考验。3、司法人员应该不断提高自身的理论素养和业务水平。司法实践中适用法律的问题，归根揭底是司法人员自己的问题。法律适用不正确，很大程度说明了我们司法人员自身的素质不过硬，司法人员应该不断的提高自身的理论素质和实践操作能力，解决司法实践中的难题。

参考文献：

[1] 张小虎：《转化犯基本问题研究》，《现代法学》2003年第6期。

[2] 周少华：《现代刑法中的转化犯之立法检讨》，《法律科学》2000年第5期，第108页。

[3] 童志兴：《试论聚众斗殴罪的转化》，《人民司法》2001年第11期，第11页。

[4] 肖中华：《试析聚众斗殴罪中的转化犯》，《法学》2002年第11期，第33页。

[5] 谢望原：《共同犯罪成立范围与共犯转化犯之共犯认定》，《国家检察官学院学报》，2010年8月第18卷第4期，第80页。

[6] 胡汉武：《浅论寻衅滋事与聚众斗殴致人伤亡罪之罪名界定》，载http://www.hb.jcy.gov.cn/shiwuyanjiu/zhenchashiwu/200901/t20090108_123271.html， 2012-2-10访问。

[7] 黄曙：《聚众斗殴罪的认定》，《中国刑事法杂志》，1998年第6期，第23页。

[8] 薛进展：《转化犯基本问题新论》，《法学》，2004年第10期，第67页。