刘某和文某终日游手好闲、不务正业，但又幻想一夜暴富。两人经密谋认为挟持卖淫女卖淫，定能挣钱。刘某和文某两人经过跟踪踩点，发现发廊女徐某年轻漂亮，2012年11月2日，刘某和文某向朋友借了一辆车，来到徐某所在的发廊，以嫖宿为名，把徐某骗上车，强行将徐某带到外县一出租房内。刘某和文某采取紧盯的方法看住徐某，使得徐某无法逃身。刘某和文某又通过QQ群，招来嫖客数名，获得嫖资5000余元，其中给付徐某2000元。2012年11月20日，因群众举报而案发。

    分歧

    第一种意见，刘某和文某没有挟持徐某前，徐某已经卖淫，故刘某和文某没有违背徐某的意志，卖淫只是徐某自愿的事，刘某和文某仅构成非法拘禁罪。

    第二种意见，刘某和文某构成非法拘禁罪和容留卖淫罪，应数罪并罚。

    第三种意见，刘某和文某构成容留卖淫罪。

    第四种意见，刘某和文某构成非法拘禁罪和强迫卖淫罪，应数罪并罚。

    第五种意见，刘某和文某构成强迫卖淫罪。

    评析

    笔者同意第五种意见，理由如下：

    首先，非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。 非法拘禁罪侵犯的客体是他人的身体自由权，所谓身体自由权，是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利，公民的身体自由，是公民正常工作、生产、生活和学习的保证，失去身体自由，就失去了从事一切正常活动的可能。我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”因此，非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为。刘某和文某为了实现自己的发财梦，将徐某禁锢在一出租房内，虽然没有采取暴力的方法，但其行为显然具有强制性，因而刘某和文某构成非法拘禁罪。

    其次，根据《刑法》第三百五十九条规定：“容留”他人卖淫，是指行为人故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人卖淫的行为。关于用何种方法强迫他人卖淫，法律上没有限制，笔者认为，从体系解释的角度来看，应当与刑法中其他暴力、胁迫性犯罪作相同理解。《刑法》第263条规定：抢劫罪是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。通说认为，这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。容留卖淫罪中的卖淫的妇女是出于自愿的；而强迫卖淫的妇女不是出于自愿，甚至反抗，其是在他人的胁迫的情况下进行卖淫的。本案中，徐某没有反抗，是因为失去了人身自由，内心处于恐惧之中而不敢反抗，徐某与嫖客发生性关系和接受嫖资，都是被动的接受刘某和文某安排，而不是出于自愿。故而刘某和文某是构成强迫卖淫罪而不是容留卖淫罪。

    最后，牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，从一从重处断。本案中，刘某和文某拘禁徐某是手段行为，其目的是通过强迫徐某卖淫而获取钱财，故属牵连犯，根据牵连犯从一重处罚原则，因强迫卖淫罪重于非法拘禁罪，故对刘某和文某应按强迫卖淫罪处罚。