被告人甲得知自己的朋友乙有安眠药时，就要求给他一些，然后甲就把6粒安眠药放在自己车上。2012年8月1日晚9时左右，被告人甲、乙、丙开车来到江西省上高县“绅典咖啡”吃东西，被告人甲就多次打电话邀被害人丁也来“绅典咖啡”，在丁到达之前，被告人甲已在一矿泉水内下了安眠药，被害人丁在喝了被下安眠药的矿泉水及部分白酒后神智不清，全身无力。8月2日凌晨，被告人甲带着昏迷的丁到“皇家宾馆”开房，然后趁丁神智不清，强行与被害人发生关系后独自离开，并在宾馆门口碰到了欲进入房间的乙和丙。甲当时想要阻止乙和丙上楼，但乙和丙两人并不听劝，还是执意进入了房间。然后被告人乙便对全身赤裸还在昏迷中的丁进行了奸淫，被告人丙等乙奸淫完后，欲与被害人丁发生性关系，因丁清醒反抗而未得逞。安眠药经鉴定含氯硝安定成分。

    【分歧】

    第一种观点是三个被告互相不构成强奸罪共同犯罪。甲没有向乙说明过投放安眠药的目的是实施奸淫行为，两人之间不存在犯意联络。至于丙，虽然他全程目睹了整个事情的发生，最后也对被害人实施了强奸行为，但由于其行为均在前两被告犯罪既遂的状态之后，不属于事中的共同犯罪故意，故三人互相不构成强奸共同犯罪。同时，由于被告人丙犯罪中止，不具备轮奸情节。

    第二种观点是三人的奸淫均属三个独立的犯罪行为，但甲分别可以构成乙、丙强奸时的共犯。另外，甲属于普通强奸犯罪，不具备轮奸行为的法定加重情节，而丙由于意志以外的原因强奸未遂，但依然同乙一样要对轮奸行为承担法律责任。

    【分析】

    笔者赞成第二种观点，理由如下：

    1、由于先行行为将被害人置于危险境地时的不作为共同犯罪。

    在不作为共同犯罪中，由于行为人的行为而是刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施以排除危险或防止危害发生的特定义务。若行为人能够履行而不履行这种义务，那么就应该承当相应的刑事责任。

    本案中，邀约被害人出来吃饭的是甲，在矿泉水品种投放安眠药的人是甲，在被害人昏迷后将其带至宾馆开房强奸的人是甲，实施完犯罪行为后明知被害人可能被乙、丙两人奸淫还把其丢掷一边的人是也是甲。综上所述，是甲的先行犯罪行为将被害人丁置于可能遭受轮奸的危险境地，虽然甲曾言语劝说过乙、丙，但他做的努力远远没有达到他的能力范围之内，所以甲应当分别构成乙、丙强奸被害人丁时的共犯，承担相应的法律责任。

    2、轮奸的成立不以构成共同犯罪为前提，应当承认乙、丙的片面轮奸。

    本案中，甲对乙、丙的犯罪行为在主观心理上持反对的态度，因而只能属于强奸罪的基本犯，应在3 年以上10 年以下有期徒刑的幅度内量刑。行为人乙、丙，明知甲对丁实施了奸淫之后，再次对丁实施了奸淫的行为，客观上已对受害人造成了轮奸的危害，社会危害性极大; 主观上在他人遇到强奸犯罪的伤害时，不仅不予以协助，反而更甚一步，再次对受害人实施轮奸，主观恶性极深，符合轮奸情节的主客观要件，应当追究其轮奸的责任，提升强奸罪的法定刑。正如上所述，轮奸是一种事实行为，而不是一种规范行为，是一种客观违法，而不是一种主观违法，轮奸的成立不需要以共同犯罪为前提，在这种情况下，承认片面轮奸就不会与共同犯罪理论相冲突。

    3、轮奸属于强奸犯罪的加重情节，而非独立的罪名，本身不存在得逞与未得逞的问题。

    对于是否具有轮奸情节，与强奸得逞与未得逞之间没有必然的关联关系。构成轮奸的前提是客观上存在二人以上轮奸的行文，而不论行为的结果如何，甚至不论行为者的行为是否构成强奸犯罪。换言之，对于是否构成轮奸，不应该去考虑单个被告人的犯罪完成度，虽然有人未得逞，但只要参与强奸者持轮奸的故意实施了轮奸的行为，无论其个人是否得逞，在犯罪整体上都应认定为轮奸。理由在于：

    第一、从刑法规范角度看，尽管刑法分则并未对轮奸的含义加以明确界定，但按照日常生活的理解，轮奸即“两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为，其本质属于轮流奸淫的行为。尽管刑法分则中所规定的都是犯罪既遂状态，由于总则的存在，因而不能排除各种犯罪未完成形态。同样，对于刑法第二百三十六条中所规定的“二人以上轮奸的”，从分则的角度看，显然要求二人以上强奸行为均已得逞，但由于总则的存在，不能因此排除其中一部分人因意志以外原因强奸未得逞状态的存在。二人以上持轮奸的故意并实施轮奸的行为，所有参与者都得逞，构成轮奸；有人未得逞，只要其参与强奸之时存在轮奸的故意并实施了轮奸的行为，则同样应该认定为构成轮奸。

    第二、从法益侵害角度看，不能将两人两次以上强奸得逞视为轮奸的要见，即便有一人未得逞，同样严重侵害了强奸罪所保护的法益，同样需要进行法定刑升格。轮奸犯罪之所以在处罚上构成加重情节，不仅因为轮奸犯罪属于多次侵犯被害人的身体，更是因为这种犯罪完全无视被害人的自由与尊严，无视社会伦理规范的约束，加重侵犯妇女的性的自己决定权。轮流遭受两人两次以上的强奸，相对于遭受一人强奸，被害人所受到的侵害无论在量上还是质上，无论在身体还是在精神上，都更为严重，这种严重性正是需要对犯罪者在处罚上进行法定刑升格的重要依据。“衡量一个行为是否具有社会危害性及其程度，是以被害人受到的侵害为依据，而不是看行为人本身是否获得某种利益。”因此，在参与轮奸但存在未得逞情形的行为定性时，需要考虑到这种行为对被害人的侵害，而不能去苛刻地要求被告人在参与轮奸时，其强奸是否完成。不能将未得逞者强奸行为仅仅理解为暴力、胁迫等强制猥亵妇女的行为，毕竟强奸行为和强制猥亵行为的主观犯意完全不同，行为人的主观恶性也存在极大的差别。如果将存在强奸未得逞者的情形排除在轮奸之外，是不恰当地缩小了论剑犯罪的范围，弱化了刑法打击犯罪的功能，在客观上漠视了女性性权利所遭受的侵害，忽视了对女性性自由权的保护。

    此外，我国现行刑法及相关司法解释均未规定认定轮奸情形以存在数人强奸既遂为条件。因此，对于二人以上持有轮奸故意的轮奸犯罪行为，虽然有部分人未得逞，在犯罪性质上，都应该一律认定为轮奸。对于该问题，尽管在理论上存在争议，但在司法实践中则几乎形成了一致共识，即二人以上参与轮奸，即便其中一人出现未得逞的特殊情形，但对于未得逞者在犯罪情节上依然定性为轮奸，如唐胜海案、姜涛案等。