2012年3月12日，黄某骑摩托车和儿子小黄（11岁）去县城购物，在商贸街黄某因为尿急便去找公厕，临走时交代小黄看好摩托车单位拔下车钥匙，黄某走后小黄便坐在摩托车上玩耍，不一会儿李某过来对小黄说：“我是城管人员，车子放这儿是要罚款的，我帮你在对面找一个位置放。”小黄从摩托车上下来由李某推摩托车，并跟在李某后面，李某遂将摩托车骑走，逃之夭夭。

    【分歧】

    第一种意见认为，李某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，使小黄陷入错误认识而处分财物，故李某构成诈骗罪。

    第二种意见认为，李某以非法占有为目的，公然夺取他人财物，构成抢夺罪。

    第三种意见认为，李某将已然占有的财物据为己有，构成侵占罪。

　  第四种意见认为，李某以非法占有为目的，采取平和手段取得他人财物，构成盗窃罪,。

    【评析】

    笔者赞同第四种意见，理由如下：

    诈骗罪是指以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪与其他侵犯财产罪的一个最大区别就在于其特殊的行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为—对方因欺诈行为产生错误认识—对方基于错误认识而“自愿”处分财物。所谓“处分财物”即意味着被骗人将财物转移给行为人或第三者占有。这里的处分应从两方面理解：一方面，处分人即被骗人是具有处分财产权限或地位并具有处分能力的人。另一方面，被骗人具有将财产转移给行为人或第三者支配的意思表示和行为。本案中,小黄年仅11岁，系限制民事行为能力人。我国《民法通则》规定,限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。小黄作为摩托车的临时看管人，既没有处分摩托车的权限和能力，也没有将摩托车转让给李某占有的意思表示，其点头同意只是希望李某给摩托车换个位置而已。因此,李某不符合诈骗罪的行为结构，不构成诈骗罪。

    抢夺罪是指以对物实施暴力的方式强夺他人紧密占有的财物,具有致人伤亡可能性的行为。也就是说，暴力是直接对物实施且对财物的占有者有人身危险性的行为。构成抢夺罪，必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。直截了当地说，必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物以暴力的强夺行为。本案小黄坐在摩托车上应视为对摩托车紧密占有，但李某骑走摩托车时并未对摩托车实施强推、硬拖等暴力行为，因而不构成抢夺罪。

    侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物占为己有，即原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。本案小黄只是同意由李某将摩托车腾挪位置，并没有委托其代为保管的意思表示，也没有转移占有的意思表示，且紧随李某之后，李某只是对摩托车形成辅助占有，小黄并未丧失对摩托车的控制权，因而李某不构成侵占罪。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。其一，盗窃罪是转移占有的犯罪。将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。其二，盗窃罪是通过平和的手段占有他人财物。本案李某事先对摩托车采取欺诈的手段形成辅助占有，然后摆脱实际占有人小黄逃之夭夭，即采取平和的手段转为自己占有，符合盗窃罪的行为模式，因而构成盗窃罪。