“我喜欢微笑，但我更喜欢看到孩子们脸上挂着微笑，就像花儿一样的美丽。”这是多么祥和的画面。未成年人前科消除制度的诞生，寄托了无数承载和谐美好音符的使命。“手中一份判决’心中一份责任”，法院在审理未成年人犯罪，坚持的是教育为先。然而当下社会各种腐化思潮不断侵蚀，未成年犯罪持续居高不下，未成年的保护已成为全社会共同关注的问题。在旧模式不断老化，新模式尚未诞生的背景下，我们更迫切希望建立一个整合全社会各方力量，保护未成年人权利的法律体系。本文将结合法院少年司法的实践，分析前科消除制度在我国的产生与发展，并在理论创新、制度设置，尤其是通过引入未成年人心理分析与测评，即证据为本实践，增强对未成年人精神健康服务，并对前科消除制度可行性进行深度剖析，以期能够引起大家的共鸣，进而推进前科消除制度的进一步发展，真正能去除未成年人身上的“犯罪标签”，推动少年司法改革不断前行，为社会主义和谐社会保驾护航。

    一、未成年人前科引起的法律事实差异思考

    场景一：三年内连续三次犯罪——被社会所遗弃的孩子

    李某，今天20岁，江西省井冈山市人，这已经是他第三次违法，第二次站在法庭上听候法官对他的判决。2009年因为寻衅滋事被劳动教养一年零三个月；重新走上社会后经常遭同村人指责，找工作时却因曾经犯过错而被歧视，最后他又走上了犯罪之路，2011年因故意伤害被判处有期徒刑一年零三个月；但他却屡教不改，2012年因为聚众斗殴被判处有期徒刑三年，合并执行四年。

    场景二：前科消除——重新被社会所接受

    郑某，是第一个领到北京市门头沟法院下发的犯罪记录消灭决定书的申请人。法官介绍，郑某今年22岁，涉案时在北京一所重点高中就读，学习一直是班里的前3名。2006年暑假的一个晚上，不满18岁的郑某和几个网友觉得无聊，打算抢个学生吓吓人。此时，正好有个学生路过，郑某等人便上前踢打、并言语威胁对方，抢走一部手机。法院认为，郑某等人犯罪属临时起意，以抢劫罪判处佳缓刑。在缓刑期间，郑某表现很好。现考上一所职业学校，今年即将毕业。 

    同样是未成年人，他们的境遇却是天壤之别。等待李某的是无尽头的牢狱之苦，而郑某迎来的却是一片大好风光。这同时代的两个人，一个被歧视，一个消除前科记录，在将来的道路上走的就会是完全不同的两条道路，于是这引发了一个新制度的探讨——“前科消除”。

    二、“犯罪前科消除制度”在我国的产生与发展

    （一） “犯罪记录消除制度”在我国的产生的背景及概念

    1988年第44届联合国大会通过了联合国《儿童权利公约》,该公约第3条规定：“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”此即儿童最大利益原则。该原则作为保障儿童权利的航标,也成为未成年人刑事司法改革的重要考察指标。 我国于1991年12月加入了联合国《儿童权利公约》,承诺在国内立法中贯彻和坚持儿童最大利益原则。这为我国实行未成年人犯罪记录消灭打下了坚实的理论基础。

    最高人民法院2009年颁布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009年到2013年）》，简称“三五”纲要明确提出“建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其有条件、期限、程序和法律后果”。对于前科消除的定义，世界各国的规定智者见智，笔者认为所谓未成年人犯罪记录消灭制度是指未成年人被判决有罪的，在法定规定的程序下由法院注销其犯罪记录，在犯罪记录注销之后，被消灭犯罪记录的未成年人恢复正常的法律地位，任何单位必须立即清除未成年人之前的所有犯罪前科，对其就学、就业、任职等不应该有歧视或者区别对待。我国在对待未成年人犯罪问题上始终坚持“寓教于审、惩教结合”的原则，把“教育、感化、挽救”方针贯穿于审判活动的全过程。而真正能让未成年人重新走上社会并融入社会，就必须将其犯罪记录消除，才能够真正挽救这些失足少年。

    （二）我国“犯罪前科消除”制度的发展

    我国在1991年颁布的《未成年人保护法》、1999年《预防未成年人犯罪法》和在司法解释中不断加大对未成年人的保护力度，但是根据中国青少年犯罪研究会操学诚在2010年做的一份社会调查中我们发现（如下图1、图2）， 有些地区（尤其是学校）落实情况并不是很好，而这就更有必要建立前科消除制度，帮助曾经犯过错的未成年人。近年来各地法院便开始了探究未成年人前科消除制度的可行性与操作性，以河北省石家庄市为例，他作为我国第一个试行前科消除的地区，却因当时社会各界的反对而废除，但这成为我国法律前科消除制度的先河，之后各地纷纷效仿建立了各地区的试行规定。2011年《刑法修正案（八）》第十九条规定，在刑法第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的前科报告义务。”这一制度的确立，为未成年人无痕回归社会创造了积极条件，有利于其教育改造。但是轻罪不报告，并不等同于前科消除，其犯罪记录还是存在的，只是附加条件地将未成年人犯罪记录进行有限封存，将一些消极因素降低到最小限度之内。在2012年我国新《刑事诉讼法》修订中，第二百七十五条规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”这是我国立法上的重大突破。解决了未成年人走上社会被歧视或是区别对待的外在因素。虽然只是规定对五年以下的未成年人犯罪前科的封存，但这为我国将来实行前科消除制度扩宽了道路。

    

    三、比较视野下看待外国法律如何挽救未成年人

    未成年人犯罪作为一个世界性的课题，是每一个国家都不可能回避的。普通法系与大陆法系虽然存在这差别，但是随着共同问题的产生，我们有必要认识并借鉴西方各国的法律，为我们制定更加科学合理的法律创造良好的学理与实务基础。

   （一）美国的前科消除制度

1899年,美国伊利洛斯州制定了世界上第一个《少年法庭法》，并在芝加哥市建立了世界上第一个少年法庭来应对当时社会上越来越严重的未成年人犯罪,这标志一个新时代的到来，开启了世界各国保护未成年人利益的新篇章。美国是典型的普通法系国家，与大陆法系差别明显。作为三权分立的国家，一直将人权和程序正义视为最重要的生命，因此少年司法也同样是“重诉讼、轻行政”，美国各州都设有各自独立的少年法院，美国加利福尼亚州关于未成年人前科消除制度是根据《加利福尼亚州规则》来赋予法院、缓刑部门、起诉部门以及警察局对未成年人前科进行封存的。但这也是有条件的封存，对于犯有谋杀、故意杀人、纵火、抢劫等犯罪的并不允许封存前科记录。 同时他们还对未成年人的犯罪可以进行封存规定了很多程序和条件，如规定了法定期间、考察条件、缴纳罚金等情形，并须经过犯罪人的申请、相关部门出具调查报告、少年法院举行听证会等程序。通过规定严格的程序，最大限度的实现封存犯罪记录的最佳效果。虽然现在美国的少年案件很严重，未成年人犯罪也一直在持续攀升，但由于有了较为系统的少年司法保护体系以及应对措施，而且法官能进行“造法”形成判例，所以即便有了新型少年案件，也能较为顺利的解决。

    （二）日本前科消除制度

    日本的少年司法结合了德国的模式以及美国的司法模式，但依然保留了大量传统的法律思维。对于前科消除制度，日本的法律规定的很笼统，只是在《少年法》第60条规定：“少年犯刑期执行完毕或免于执行，使用有关人格法律的规定，在将来应视为未受过刑法处分。”而对于不需要进行刑事处罚的，则直接做出不处分或者裁定保护观察，这种前科消除方式是一种“自动消除”模式。同时在日本主要的方式是通过家庭裁判所，它主要分为家事部与少年部，当然这些部门的主要工作在于教育和保护孩子，让他们更好的回归社会。虽然日本有一个相对综合的少年法制体系，但是由于日本不遵守国际上“关于入监人员及儿童人权的多国条约”和联合国基准，日本在国际上受到了众多批评。    

    （三）德国的前科消除制度

    作为大陆法系的代表，德国法律历来都是很严谨的，在制度的创设以及法律的适用上都是搭配的非常科学合理。虽然前科消除制度最初诞生于法国，但是前科消除制度发展最完善的却是德国。德国对于少年犯采用的是严格管辖模式，即便是涉及人权方面的，也可以交由行政机关处理。德国通过少年署、监护法院和少年法院“三位合一”的模式来管理少年犯罪和保护人权。德国的法律规定了未成年人犯罪前科的实质条件，德国2000 年《德意志联邦共和国少年法院法》第97至101条全面规定了少年犯的前科消除制度，其中第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除其前科记录……” 同时为了防止这项制度会被滥用，前科消除还设定了一定的条件，比如规定在时间上做出了特殊规定，除特殊情况下至少要经过2年时间才可以申请消除前科记录等条件。

   （四）法国前科消除制度

    法国是世界上最早提出前科消除制度，他的体制也类似于德国。 法国《刑事诉讼法典》在第770条中对未成年人刑事污点消灭制度做了全面而具体的规定：“对十八岁的未成年人做出有罪判决后，通过再教育使之产生一定的效果，自判决生效之日起三年后以及未成年人已达成年时，应检察院要求或其本人申请，青少年法庭应作出撤消其司法档案的决定。青少年法庭的决定是最后决定。原判决的内容不再列入其司法档案。有关未年人犯罪方面的记录应予撤消。” 

通过上述国家采取的模式，我们看出对于前科一般通过两种方式进行消灭。一种是自动消灭模式，如日本。另一种就是经过一段时间，通过申请进行消灭。而这种方式更加严谨也更为科学，对于保护未成年人的利益也更加全面。如图3：

    

    四、“前科消除制度”与“惩罚犯罪”的价值冲突与共性

    笔者认为法律应该是一座坐落在平原的宫殿，任何人都可以进去参观，而不应该是一座坐落在空中的楼阁，只能从外表观看，却不能走进去细细品味。目前国内大多数省份均没有建立前科消除试行规定，然而每年却有那么多的未成年人在遭受社会不公平待遇与歧视，遭受所谓的“犯罪标签”的伤害，为此有门有必要认真分析前科消除制度的社会价值与法律效益，切实维护未成年人的权益。

    （一）实行前科消除制度理论基础是“宽严相济”刑事政策

    前科消除制度的诞生是随着我国经济的不断发展，保护人权理念日益深入人心而逐步形成的。特别是在宽严相济的刑事政策下，实行前科消除制度更加的迫切。宽严相济刑事政策的核心是区别对待，目标是促进社会的和谐稳定，关键是要做到该宽从宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪。 宽严相济要求全面把握“宽”与“严”。宽，是依据法律的规定，对于犯罪情节较轻，社会危害不大的犯罪，根据情节，依法从宽处罚，尽可能减少社会矛盾，分化瓦解犯罪分子，促进社会和谐安定；严，是依据法律规定，严重危害社会安定或其他严重危害他人财产、人身安全的犯罪分子，依法从严处罚，体现刑罚的强制、警示和震慑作用，目的是有效预防犯罪，维护社会稳定。作为未成年人，虽然曾经犯过错，但行为人之后能够积极的改正错误，悔过自新，并积极的投入到社会建设上来，这就需要消灭前科，让他们能彻底的卸掉心头的包袱。而这也正是法律的意义所在。法律只有是一部“善”法，方才能够真正的为社会所服务，也才能发挥法律的教育作用。著名学者朱苏力说过：“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应该只是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决时间的问题，调节社会关系，使人们比较协调，达到制度上的正义”。 前科消除制度的建立就是为了重新调节这种代表社会正义的法律，让正义的面孔以不同的方式不断的在社会中出现，所以前科消除制度的建立无疑是让未成年人犯罪后重新过上正常人生活吃一颗“定心丸”。

    （二）实行“前科消除制度”与“惩罚犯罪”的价值冲突

    1、法治理念上存在的冲突

    一种新制度的建立是为了完善从前的旧制度，使制度之间能适应社会发展的需要。我国古代的法律思想中更多的是“因果循环”、“周公制礼”的法则，而在西方的法律思想中讲究“自然法则”、“功利法则”和柏拉图式的“服从法律就是服从诸神”的宗教与法律相结合的模式。但这两者都有共同价值，即追求正义，只是表现的方式不相同而已。如《周礼•秋宫•司刑》、《吕刑》和西方的《汉谟拉比法典》都是以这种思想入刑的。正如博登海默说过：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。 因此惩罚犯罪成了法律最初的方式。但随着普世价值观取向的不断变化，尤其是“天赋人权”观念的传播以及人们思想的转变，这种只注重惩罚的法律后果已经不再适应现今“保障人权”的法治社会，一味的“因果报复”只会造成社会的矛盾不断加深。要想做到“案结事了”就必须对法律的价值观重新审视，运用能动司法，切实的做好法律定分止争的目标。

    前科消除制度作为法律后果的一种新型救济手段，与传统的“惩罚犯罪”确实存在价值冲突，法律依法追究犯罪，是出于维护法律秩序、保护社会公共利益的需要，而正是这种法律的权威性可以威慑想犯罪的行为人，让其望而怯步。但如果法律在权威上被某种制度所约束，势必造成人们可以放任自身的行为。而近年来全国各地法院审理的未成年人犯罪案件的性质以及危害，与过去未成年人犯罪相比，明显存在多样性、复杂性以及低龄化的特点，已然成为社会上的一大公害。而犯罪人数也在不断上升，（如下图4） 因此法律在对待未成年人犯罪问题上总是处于很无奈的境地。

    

    2、法律保护规则与惩罚犯罪规则的冲突

    我国《未成年人保护法》、《预防为成年人犯罪法》以及《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都规定了要求保护未成年人的各项权利。如在升学、就业、升职等等不得歧视。但是在《法官法》、《检察官法》、《警察法》等法律中均规定因犯罪受过刑事处分的不得担任法官、检察官、警察等等。同时教育部颁发的规定中也有类似的规定。因此在法律上对待未成年人本身就存在冲突，而我国法律根据《立法法》的规定法官是不能够造法的，这成为法院审理未成年人案件的拦路虎。

    （三）“前科消除制度”与“惩罚犯罪”的价值共性

    1、前科消除制度的理论基础

    恩格斯曾经说过：“在唯物辩证法面前，不存在任何最终的、绝对的、神圣的东西，在他面前，除了发生和消灭，无止境地由低级上升到高级的不断的过程，什么都不存在，它本身也不过是这一过程在思维着的头脑中的反映而已” 社会中并不存在绝对的坏人。辩证唯物主义告诉我们任何事物都处于不停变化的发展中，只要能够给予机会都是可以改变的。刑法是一部惩罚犯罪的法律，也是一部保护犯罪行为人合法权益的法律。刑法具有惩罚机能(行为规制机能)、保护机能(法益保护机能)、保障机能(人权保障机能)。各国对于惩罚犯罪与保障人权关系的处理，大体上都采取了一种“折衷主义”的立场，即在充分肯定和锐意追求一方面的目的的同时，对于另一方面的目的也给予不同程度的关注。 其实在我们追溯到法律的本质即“正义”时，我们发现这些价值冲突都只是一种表象，其终极目标还是在于保障人权，维护整个社会的安定。目前我国司法实践中法院的工作往往是重复“消防员式”消极补救模式，这种方式的作用是有限的，而改用“防范于未然”模式，采取积极的态势，正确分析现阶段出现的问题，同时着眼将来，防范犯罪于初始状态或是保证犯罪行为人不会“二次”踏上犯罪道路，前科消除制度就有了生长的土壤。

    2、前科消除制度是保障人权的需要

    “以人为本”是科学发展观的核心和本质，坚持以人为本，不仅要尊重没有犯罪的人，也需要尊重犯罪行为人。法律讲究“人人平等”，不能应为他们是罪犯我们就排斥。“以人为本”就是要尊重与保障人权。而这就为“前科消除”制度的生长找到了肥沃的土壤。我国法律对待未成年人一直坚持把“教育、感化、挽救”方针贯穿在审判活动的全过程，并运用“寓教于审、惩教结合”的原则。这既是保障人权，更体现了在“宽严相济”的刑事政策下，司法实践能够更加灵活的进行能动司法。随着现代社会“非刑罚化”、“非犯罪化”思想的影响，对未成年人犯罪采取“前科消除”，是完全符合时代潮流的，也反映我国坚持“依法治国”的治国理念。据最高法院统计，我国目前未成年人再犯罪基本控制在1%到2%之间，且趋于平稳下降。而在2004年到2008年我国未成年人再犯罪为1.86%。（如下图5） 我们没有理由让他们一辈子背负犯罪分子的包袱，承受非刑罚的“二次伤害”，这也与“一事不再罚”原则相冲突，与保障人权相违背。

    

    五、前科消除，构建司法良性循环通道

    罗尔斯认为“制度之正义是比个人品德之正义更重要和更根本的东西”。 但是一种制度的建立不仅需要理念支持，也需要在司法实践中不断的探索，任何制度的建立都不可能一蹴而就，而是需要经得住时间的检验才能真正的形成具有法律效力的制度。前科消除制度是一个庞大的工程，牵一发而动全身，需要联合公、检、法、司以及征求社会意见并结合我国的基本国情反复进行验证，才能在我国的这片土地上生根发芽，福泽四方。

    （一）建立《未成年人前科消除意见（试行）》。

    目前国内许多省份根据最高法院“三五”纲要而建立的“前科消除”试行规定，如河北省石家庄市、山东省、四川省等地区都建立了前科消除试行规定。有了这些地区在理论与实践的探讨，建立一套在全国范围内都可以进行试行的意见，指导各省份开展工作，消除各地区“鱼龙混杂”“参差不齐”的现象十分有必要。试行意见可以分为以下内容：

    1、主体资格：对于主题资格的限制，由于我国还尚处于探索阶段，不宜放的过宽。笔者认为可以与《刑事诉讼法》规定的封存条件相同。即“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年以下刑罚的，根据罪犯的申请，通过审查符合条件的，可以对相关犯罪记录予以消除。”但对于犯有《刑法》规定的八种类型犯罪行为人不允许进行前科消除。

    2、申请条件。申请条件指前科经过多长时间才可以申请前科消除。结合山东省的意见，可以规定对于未成年人的犯罪判处缓刑的，如果在缓刑考验期结束之日起两年之内没有再犯任何罪行的，犯罪前科自动消灭。对于判处实刑并且是在五年以下有期徒刑的，从刑满之后两年内向法院申请，符合条件的，由法院发放“前科消除”证书，前科归于消灭。

    3、申请程序。前科消除的程序涉及多个部门，需要有公安机关、检察院、法院等机构相互配合。笔者认为可以在每个机关设立一个独立的部门，由专人负责，并在法院设立一个日常机构，负责受理案件，同时会同公安机关、检察院共同审查材料、调查犯罪行为人的基本情况，核对社区矫正意见书、通过心理学家对申请人进行心理测试（心理测评应规定为必经程序，任何未成年人都必须经过心理测评合格才可以适用前科消除制度），形成一个意见提交法院审判委员会讨论（公安机关、检察院相关负责人应列席），最终形成一个是否同意犯罪行为人前科消除的意见。

    4、消灭效力。法院出具前科消除证明书之后，应该将证明书送达当事人、公安机关、检察院等相关单位。相关单位收到证明书之后应该立即清除当事人之前的任何犯罪记录，该当事人恢复犯罪前的状态，与没有犯罪的行为人享有同等的权利以及义务。

    （二）推行“证据为本实践”，建立心理咨询中心。

    1、推行以“证据为本实践”，即心理诊断统计分析，全面增强未成年人精神健康服务。未成年人由于其在心理以及生理上还不成熟，特别是未成年人在成长过程中缺少精神文明的教育，没有成熟的思想，容易形成心理障碍，未成年人人格可塑性很强，一旦形成就很难转变。故此我们在试行前科消除制度过程中很重要的一点就是要分析未成年人的心理问题、评估未成年人可以接受社会改造的可行性。通过对未成年人进行心理测试：（1）能够及时掌握未成年人心理健康的因素，并有针对性的斩断未成年人犯罪的因果链条阻止其再次犯罪；（2）可以顺藤摸瓜，找到未成年人犯罪的根源，从而从源头切断未成年人犯罪的“源泉”；（3）通过心理分析与测评，为司法机关是否同意适用前科消除提供理论上的帮助，这样可以让司法机关车企的了解未成年人的社会改造情况，并能有效防止司法腐败现象的出现；（4）通过心理咨询，还可以弥补现行社会调查的不足，节省人力资源。

    2、“现代科学使所有通才型裁判者——无论他们是否接受过法定培训——越来越多地面对只有专家才能毫无困难理解的信息”。 因此在对未成年人进行心理测评或分析时，我们可以委托具有职业资格的心理专家对他们进行分析，定期对未成年人进行回访，增强心理机构与少年司法的紧密联系，从而形成一个较为全面的报告，供司法机关进行参考。而这一种程序应该规定为一种必经程序，任何人均不得跳跃。同时法院也应该培养专门的人员，解决评测心理专业人员不足的问题，还有利于有效防止腐败现象的出现。

    （三）家庭、学校、社会“三位一体”，联合营造良好环境。

    《三字经》有云“养不教、父之过；教不严、师之惰；子不学、非所宜；幼不学、老何为。”其实未成年人犯罪大多是因为家庭教育不当、学校教学方法不当，缺少法制教育和社会不良媒体宣传引起的。家庭是孩子成长的第一环境，需要不断为孩子灌输正确的思想；学校需要为孩子树立正确的人生观、价值观，帮助孩子找到人生的奋斗目标；社会则须通过净化网络媒体，开展有益身体健康的公益文化。从源头层层净化，杜绝犯罪发生，为未成年人营造良好的学习生活环境，这才是釜底抽薪的办法，也才能达到教育孩子的目的。

    （四）完善社区矫正机制，让公众认可前科消除制度。

    社区矫正的意义在于预防犯罪，减少危害和谐社会的不安定因素，为被矫正人员提供一个改过自新的空间，让他们接受社会公众监督，这还能够，为国家节约大量的财政资源。社区矫正的完善解决了实施前科消除制度后顾之忧，确保法律更加放心的实施前科消除制度，也更好的让未成年人重新融入社会。而且这也能够增强整个社会对未成年前科消除制度的信心，消除对他们的歧视心理并接受他们回归社会。

    六、结语

    100多年前，梁启超先生在《少年中国论》中呼喊：“少年智则国智、少年富则国富、少年强则国强”，少年的成长决定了国家将来的发展。“我们用爱心呼唤迷途的羔羊，用双手托起明天的希望”，前科消除制度犹如昏天暗地的天地间迸出的一道阳光，为未成年人打开一扇光明之窗，挽救失足少年，为我国将来建立和完善少年司法制度铺平一条通向希望的大道。