犯罪嫌疑人李某是某工区工长，管理工区材料库钥匙，从2010年8月至11月李某利用自己工长的职务之便先后三次打开接触网工区材料库大门，盗得THJ-24型镁铜绞线105公斤（价值5236元）、TJ-68型铜导线48公斤（价值2731元）、BHC-85型铜导线60公斤（价值3430元），共计窃得镁铜绞线和铜导线价值11397元。

    [分歧]

    本案的主要争议在于对于李某行为应该如何定性，主要存在以下两种观点：

    第一种观点认为，犯罪嫌疑人李某的行为不构成犯罪。其理由在于：李某作为工长对工区具有管理职责，并持有材料库钥匙，进而形成了职务便利条件。其在先后三次的盗窃过程当中也正是利用了这种职务之便利，所以其行为应是职务侵占之行为。根据《中华人民共和国刑法》第271条、《关于确定我省九种侵犯财产犯罪具体数额标准的规定》（ 赣高法发[1998]12号）的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有数额较大，以1万元为起点。虽然，李某先后三次的职务侵占行为总计达11397元，但李某的每次职务侵占的数额皆在1万元以下，而我国法律并无规定多次职务侵占的数额可以累加起来追究刑事责任，根据罪刑法定原则，李某的行为不构成犯罪。

    第二种观点认为，犯罪嫌疑人李某的行为构成职务侵占罪。其理由在于：首先，李某作为工区工长具有材料管理以及配备了材料库钥匙的职务便利；其次，李某利用了其职务上的这种便利并侵占了本工区数额较大的财物；再次，李某是基于同一的职务侵占的犯罪故意,连续实施数个独立的职务侵占行为,系职务侵占的连续犯，所以对李某的职务侵占犯罪的金额应当累计计算。李某职务侵占犯罪金额总共达11397元，符合我国《刑法》第271条的规定，构成职务侵占罪。[评析]

    笔者认为，犯罪嫌疑人李某构成职务侵占罪，但上述观点的理由皆有所偏颇，值得商榷。

    第一，第一种观点机械地理解了我国刑法及江西省关于职务侵占以1万元为起点的数额规定，认为仅有单次职务侵占数额达到1万元才构成职务侵占罪，而否认对多次职务侵占中“多次”的行为恶性评价，无视我国刑法中职务侵占罪的立法原意。从而导致没有职务身份者盗窃更少的同样财物构成犯罪，而因具有职务身份的同样的盗窃行为且多次盗窃的行为不构成犯罪的尴尬境地。

    第二，第二种观点虽然认为李某构成职务侵占罪，但其是以李某的三次职务侵占行为构成连续犯为前提的。其实质是错误地理解了连续犯的实质，过度地扩大了连续犯的认定范围。连续犯作为实质的数罪，处罚的一罪，其每个行为均单独构成犯罪。显然本案中李某的三次职务侵占行为并不单独构成职务侵占罪。同时，连续犯在时间跨度上也是具有一定要求的，并不是可以任意跨越数个月或数年，从而认定为连续犯，否则我国刑法中就没有抑制“多次”等规定的必要，如多次盗窃。笔者以为，这个时间跨度应是限定在相对较短的时间内，如一周、甚至是一个月等。

    第三，笔者认为李某之所以构成职务侵占是因为对单次职务侵占金额未达到数额较大，但多次职务侵占的，对其应当累计数额进行追诉。李某先后三次实施职务侵占行为，共计达11397元，所以李某构成职务侵占罪。

    首先，从立法的演变过程来看，职务侵占罪由贪污罪分化而来，所以有学者认为把该种行为定性为“公司、企业人员贪污罪”比职务侵占罪更准确。这也即表明职务侵占罪和贪污罪在立法原意和立法体系上具有传承性。我国《刑法》第271条以及第382条的立法体例也印证了这种传承性。我国《刑法》第383条规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。虽然职务侵占罪中并未作类似的抑制性规定，但对于同属一源的贪利性犯罪。对多次职务侵占数额累计进行追诉属于立法的应有之意。

    其次，我国刑法立法中对诸多的“多次”行为作了注意性或抑制性规定，并作为入罪之标准或从重之标准。如264条的多次盗窃，358条的强迫卖淫罪等。刑法之所以对“多次”之行为进行规制，是考虑行为本身的社会危害性（即行为无价值）。而本案中李某的行为自然具有严重的社会危害性，故而对其多次职务侵占进行打击并对其涉案数额予以累加，是符合刑法的规范机能和社会机能的。

    再次，在我国司法实践中，对于多次职务侵占行为的处罚过程中，对于其中一次单独达到数额较大的，其余的职务侵占数额通常会予以累加计算。这实质上借鉴了“多次盗窃”中的数额计算方式，我国刑法对此也并未作抑制规定。但这却证实了司法实践中，对多次职务侵占数额予以累加追诉的可行性。

    最后，将多次职务的涉案数额予以累加追究刑事责任有利于在办案过程中实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。对多次职务侵占进行累加追诉符合立法原意，较好地体现了刑法的法律保障法的特性；同时，可以防止盗窃较少的财物受到追诉而利用职务身份盗窃较大财物的行为却不构成犯罪的违反最朴素公正的情形发生，从而实现大部分人的公正；对多次职务侵占行为进行累加追诉可以防止因法律实质不公而导致的社会不稳定因素的产生。有利于社会主义和谐社会的构建。