关键词：教唆犯  性质  刑事责任

    关于教唆犯的研究由来已久，形成了各种学说，争论较为激烈，因为对此的不同理解，将会直接影响到对教唆犯的认定和处罚，理论界虽然提出了一些有益的理论，但仍莫衷一是，原因之一在于忽略我国国情，单纯就事论事。本文试从我国刑法关于教唆犯规定出发来阐释教唆犯的性质、教唆犯的处罚根据。

    一、 教唆犯的概念和性质

    （一）教唆犯的概念

    根据《刑法》第29条规定，"教唆他人犯罪的"是教唆犯。所谓教唆，是指以授意、劝说、鼓动、引诱等方法使没有犯罪意图的人产生犯意并实行犯罪的行为。与主犯、从犯、胁从犯的分类方法不同，作为非实行犯的教唆犯是按照分工的不同进行划分的。

    （二）教唆犯的性质

    为了理解教唆犯的性质需要探讨教唆犯与实行犯的关系，关于二者的关系，存在共犯独立性说和共犯从属性说的对立。共犯独立性说认为，共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪并不一定要求正犯者着手实行犯罪。[1]教唆者导致被教唆者堕落，教唆行为本身就有犯罪性，应当单独处罚；共犯从属性说认为，共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。[2]对教唆犯的处罚应当以被教唆者的实行行为为前提。两种学说对立的核心在于，教唆犯的成立取决于被教唆者是否已经着手实行。

    对教唆犯的性质作何理解呢？对这一问题的不同理解会直接导致后面对教唆犯刑事责任的不同理解。教唆犯从属性说和独立性说，虽然各有一定的道理，但都失之片面。教唆犯两重性说则突破了二者的局限性。我国刑法关于教唆犯的规定确实反映了教唆犯的两重性，结合我国刑法的有关规定简单作一梳理。我国刑法对教唆犯的规定确实体现了两重性，但独立性是主要的。具体而言，刑法第29条第1款的规定，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或者既遂，这就是教唆犯的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第29条第2款的规定，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法仍对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，只有独立性。[3]此乃我国对教唆犯规定的实际情况。

    根据以上我国关于教唆犯的规定，可以得出，教唆分为两类：

    （1）单独的教唆犯，即在被教唆者没有着手实行情况下成立的教唆犯。这种教唆犯与实行犯之间不成立共同犯罪关系。

    （2）共犯的教唆犯，即被教唆者已经着手实行情况下才成立的教唆犯。这种教唆犯与实行犯之间成立共同犯罪关系。

    二、 教唆犯成立的条件

    1．必须有被教唆者

    （1）被教唆者必须是具有刑事责任能力的人。如果被教唆者是无刑事责任能力的精神病人或者未成年人，教唆者不构成教唆犯，而构成间接正犯。

    （2）被教唆者必须是特定的人。对不特定的多数人教唆的，不是教唆而是煽动。 但被教唆者可以是特定的多数人。

    （3）被教唆者在教唆行为当时没有产生实行犯罪的决意。如果被教唆者已经产生实行犯罪决意的，此时教唆者不构成教唆犯，而是帮助犯，属于加强犯意的无形帮助犯。但也有一种观点认为此时，教唆者构成单独的教唆犯。[4]这种观点是基于共犯独立性学说得出的。个人认为，此种情况下用帮助犯的理论就能够很好的解决，不需要借助共犯独立性学说来解释，并且共犯独立性说与共犯从属性说一直存在尖锐对立，莫衷一是。而帮助犯的理论则相对成熟，争议较少。

    2．必须有教唆行为

    教唆行为是引起他人产生实行特定犯罪意图的行为，这是教唆犯的本质特征。对于教唆行为的方法和手段没有特殊限定，如引诱、欺骗、威胁、唆使、指示、命令、怂恿、利诱等。但是，如果使用欺骗、威胁等手段并达到对被教唆者具有绝对强制力时，不是教唆行为而是间接正犯行为。教唆行为的着手，应当以教唆者行为的着手为标准，而不是以被教唆者的着手行为为标准，因为教唆行为本身就是实行行为。

    教唆行为必须是唆使他人实施特定的犯罪，但并不要求教唆者必须对具体时间、地点、方法、手段等进行具体的指示。对于教唆行为，也不要求教唆犯罪方法，但如果既教唆他人实行犯罪又传授犯罪方法的，如既教唆他人盗窃又传授盗窃技巧的，可按照盗窃罪的教唆和传授犯罪方法罪实行数罪并罚。教唆行为必须是积极的作为，不作为的形式不成立教唆行为。在这里想强调一下传授犯罪方法罪和教唆犯罪的不同，以帮助大家做好区分：

    （1）侵犯的合法权益性质不同。传授犯罪方法罪侵犯的客体是确定的，即社会治安管理秩序；而教唆犯罪的客体取决于被教唆者的犯罪性质。

    （2）犯罪对象不同。传授犯罪方法罪对象可以是任何自然人，没有限定；而教唆犯罪则要求犯罪对象是达到法定年龄、具有辨认和控制能力的人，如果教唆无刑事责任能力的人，属于刑法理论上的间接正犯。

    （3）客观行为不同。传授犯罪方法罪是行为人将自己的犯罪经验和方法传授给他人的行为；教唆犯罪是唆使他人实施犯罪的行为，即引起他人犯罪意图的行为。

    （4）犯罪故意的内容不同。传授犯罪方法罪是处于传授犯罪方法的故意，被传授者原来有无犯罪意图在所不问；教唆犯罪是出于唆使他人实施犯罪的故意，不要求在犯罪方法上予以传授或提示。

    （5）一罪与数罪的标准不同。由于本罪是独立的罪名，因此无论行为人传授了多少犯罪方法，实施了几次传授行为，只能以一罪论处；而教唆犯罪是根据其罪名的不同而构成不同的犯罪，无论其教唆的对象是一人还是数人，都应数罪并罚。

    （6）共犯的成立不同。传授犯罪方法罪是独立的罪名，传授人与被传授人之间并不存在共犯关系，而教唆犯罪属于共同犯罪的范畴，教唆人与被教唆人之间是一种共犯关系。

    （7）定罪量刑及其依据不同。传授犯罪方法罪是具有独立的罪名与法定刑，依照《刑法》第295条的规定，依情节不同具有三个幅度的法定刑；教唆犯罪的罪名依教唆犯罪的性质而确定，按照其在犯罪中的不同作用分别按主犯、从犯及所教唆之罪的法定刑处罚。[5]

    数人共同实施教唆行为的，是共同教唆。共同教唆可以由数个教唆者共同实行，也可以由共谋教唆行为的一部分人实行，对于教唆行为，对于只参加教唆的共谋而没有直接实施教唆行为的教唆者，也应当按照教唆犯处罚。数个教唆行为与其他行为发生竞合的，重行为吸收轻形为。例如，在实行犯罪过程中，教唆者不仅实施了教唆行为而且还参与实行行为或帮助行为的，应当只选择其中的一个重行为。如果教唆已满18周岁的人犯罪的行为最重，按照教唆犯处罚；如果参与实行的行为最重，按照主犯处罚。

    教唆行为实施之后是否可以撤回，对此有两种观点：一种观点认为，在被教唆者实行着手以前，教唆行为可以撤回；另一种观点认为，在被教唆者产生犯意以前可以撤回。根据我国刑法规定，应当采取后一种观点。但是在被教唆者着手实行之后，即使教唆者撤回教唆行为也不影响教唆犯的成立。

    3.必须有教唆的故意

    教唆的故意是教唆犯成立的主观条件，它包括教唆认识和教唆意志两方面的因素。教唆认识因素的内容包括：

    （1）认识到被教唆的人是具有刑事责任能力的人。明知他人不具备刑事责任能力而教唆其犯罪的，不构成教唆犯，而构成间接正犯。如果行为人将无刑事责任能力的人而误认为有刑事责任能力而教唆的，则仍然构成教唆犯。

    （2）认识到他人没有犯罪意图。认识到他人已经产生犯罪意思，依旧进行教唆的，则属于帮助犯。

    （3）预见到教唆行为将引起被教唆者产生犯罪决意并实施犯罪。对被教唆者实行犯罪种类的预见可以是具体的也可以是概括的。教唆意志因素的内容就是，希望或者放任他人产生犯罪决意并实行犯罪。不过教唆的主观心理通常是直接故意。

    根据立法的规定，教唆有两种情形：

    （1）行为人实行了教唆，被教唆者基于教唆实施了被教唆之罪，所谓实施了被教唆之罪，包括被教唆者已经实施了犯罪预备、已经着手实行了犯罪而未遂和已经完成了被教唆之罪。

    （2）行为人实施了教唆，但被教唆者没有犯被教唆之罪。被教唆者没有犯被教唆之罪的情形有四种：第一，被教唆者拒绝接受教唆；第二，被教唆者当时接受教唆，但随后打掉了犯罪念头，没有进行任何被教唆之罪；第三，被教唆者接收了实行某种犯罪的教唆，但后来实行的犯罪不是被教唆之罪；第四，被教唆者已经有犯罪念头，但教唆者不知道而教唆。

    三、教唆犯的刑事责任

    （一）教唆犯的处罚根据

    对教唆犯处罚根据的不同理解将直接影响到对教唆犯刑事责任的评判，所以说这是一个很具有研究价值的问题。国内外对教唆犯处罚根据的学说也是丰富而多彩，比较有代表性的学说有纯粹惹起说、修正惹起说、折中惹起说。我国学者在借鉴国外学说的基础上也形成了自己的独特见解。由于篇幅所限，不作具体介绍，现主要谈及一下笔者对这个问题的理解。

    笔者认为，研究教唆犯的处罚根据，须坚持以下两个原则：

    1.主客观相统一原则。研究教唆犯必须坚持这一原则，脱离这一原则，单纯从教唆犯的主观方面或客观方面探寻其处罚根据，则会存在主观归罪或客观归罪之嫌。前文中对教唆犯的认定就是这一原则的具体运用。

    2.个人责任原则。个人原则是与团体责任相对应的，其核心思想是行为人只对自己的犯罪行为及由此产生的结果负责任，主要作用就是防止刑罚权不当扩张。之所以处罚教唆犯是因为教唆犯是因为教唆犯本身的犯罪行为，那些认为教唆犯的犯罪性完全是由正犯的犯罪性所致，明显背离这一原则。

    因此，只要坚持以上两个原则，会对前文所论及的教唆犯的从属性和独立性的认识会更加深刻，对我国刑法关于教唆犯的刑事责任也有较清晰的认识。

    （二）我国刑法的有关规定

    1．教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

    对照第29条第2款，这里指的是被教唆人已经犯了被教唆之罪的情况，所谓被教唆人已经发了被教唆之罪，指被教唆人已经进行了犯罪预备、或者已经着手实行犯罪而未遂，或者已经完成犯罪而既遂。在这种情况下，条文既没有规定"处以正犯之刑"，也没有规定"按所教唆之罪处罚"，而是规定按照"所起的作用处罚"，这固然表现了共同犯罪量刑上的实质原则；同时也说明对教唆犯的处罚，不是以实行犯为转移，而是独立的依照教唆犯自身在共同犯罪中所起的作用大小为转移。教唆犯所起的作用如果比实行犯还大，教唆犯就作为主犯处罚。反之，就作为从犯处罚。实际上教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，就不会有该种犯罪的发生。因而教唆犯在共同犯罪中往往起着主要作用，特别是用威胁、强迫、命令等方法的教唆犯，教唆之后又提供重要帮助的，更是如此。所以在审判实践中对共同犯罪中的教唆犯，一般作为主犯处罚。在少数情况下，教唆犯也可能在共同犯罪中起着次要作用，如教唆他人帮助别人犯罪，在教唆人的威胁下接受教唆后再去教唆他人犯罪等。正因为在实际生活中存在着比较复杂的情况，所以我国刑法没有规定教唆犯一律按照主犯处罚。如果教唆犯不仅教唆他人犯罪而且积极参与实行犯罪，那就应当根据他在犯罪行为所起的作用，直接以主犯论处，无需再以教唆犯论。

    2.教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

    这是因为未成年人思想还不成熟，可塑性比较大，受到良好的教育，可以培育成才；如果受到不良影响，就可能走上犯罪的道路。为了保护青少年的健康成长，防止犯罪分子对他们的侵蚀，所以对教唆未成年人犯罪的教唆犯，应当从重处罚，此其一。其次，一些老奸巨猾的犯罪分子，为了逃避人们的耳目，往往自己躲在幕后教唆未成年人实施犯罪。这些教唆犯不仅教唆了他人犯罪，而且往往侦查难度较大，主观恶性大，危害后果严重，因而也应当从重处罚。条文规定未满十八岁的人犯罪应当如何理解呢？因为按照刑法规定，未满十八岁的人的刑事责任年龄分为几个阶段，是不是教唆任何刑事责任年龄阶段的未成年人都应当按照第29条第2款的规定作为教唆犯处罚呢？对此应当具体分析。即：

    （1）教唆十六岁以上未满十八岁的人犯任何罪，都应当按照刑法第29条第2款的规定，作为教唆犯处罚从重处罚。

    （2）教唆十四岁以上未满十六岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，也按照教唆犯从重处罚。

    （3）教唆十四岁以上未满十六岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪之外的罪的以及教唆未满十四岁的人犯任何罪的，应当如何处理？刑法学界有不同的声音。有的认为应当按照间接正犯论处。如有的人认为，"从本质上，教唆不具备任何责任能力的人犯罪同教唆者直接实施犯罪是一样的。既然本质上看具有行为直接实施犯罪的性质 ，当然不成立教唆犯，而成立间接正犯。"[6]有的则认为仍应按照教唆犯论处。如有人认为我国刑法这一规定中的'不满十八岁的人'应当包括十四岁以下的，教唆未满十四岁的无责任能力人的，可以从过去所说的间接正犯中分离出来，作为一种例外，按照教唆犯从重处罚。笔者同意前一种看法，认为后一种看法值得商榷。因为它与刑法学上教唆犯、间接正犯的理论相矛盾。教唆犯的特点是使本无犯罪意思的人产生犯罪意思，这就要求被教唆者是具备刑事责任能力的人，教唆未满十四岁的人犯罪，又怎能构成教唆犯呢？实际上教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪，教唆者不过是利用其作为犯罪工具实行自己的犯罪，它与利用其他工具犯罪并无根本差异。这完全符合间接正犯的条件，将它分离出来作为教唆犯处罚，在理论上缺乏根据。至于认为教唆未满十四岁的人犯罪，按间接正犯处理不能从重处罚，在理论上难以自圆其说，实践上有害无利，虽然有一定的道理；但问题在于对利用未达到刑事责任年龄者犯罪，不是不可以从重处罚的。由于这种情况，行为人既实施了一定犯罪，又腐蚀了少年儿童的健康成长，显然较行为人自己直接实行犯罪社会危害程度要大，因而可依刑法有关规定从重处罚。自然在这里利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪，仍然不是法定从重处罚情节，但在现实立法情况下，这样处理，既不会与教唆犯、间接正犯的理论矛盾，也不至于轻纵犯罪，实不失为较妥当的解决办法。因此，笔者认为教唆未达到刑事责任年龄者实施犯罪不能构成教唆犯，应当按照间接正犯处理，并从重处罚。

    3.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

    如前所述，这表现了教唆犯的独立性。至于如何理解"被教唆的人没有犯被教唆之罪"，认识也不尽一致。有的人认为，这是教唆犯进行教唆之后，被教唆的人没有进行任何犯罪活动。有人则认为，上述理解确为"被教唆的人没有犯被教唆的罪"这句话所包含的一个内容，但不是全部内容。被教唆者犯了罪，但所犯的不是被教唆的最，而是非被教唆的罪，而是非被教唆的罪，这也是这句话所包括的一个内容。笔者赞同后一种观点，但略感其不够全面。具而言之，所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情形：

    （1）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；

    （2）被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；

    （3）被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的罪，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；

    （4）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯所引起；

    由于这几种情况，实际上并未造成危害结果，或虽然造成了危害结果，但与教唆犯的教唆行为没有因果关系，所以刑法规定："可以从轻或者减轻处罚。"

    基于以上论述，笔者认为，我国刑法关于教唆犯刑事责任的规定能够将教唆犯的不同情况给予分类处理，使教唆犯能够在法律的威慑下，接受教育改造，使刑法的特殊预防和一般预防发挥了应有的作用。

    参考文献：

    [1] 张明楷.刑法学[M].3版.北京: 法律出版社，2007:377-378.

    [2] 张明楷.刑法学[M].3版.北京: 法律出版社，2007:336-337.

    [3] 马克昌.论教唆犯[J].法学论坛，1997年,5:16.

    [4] 曲新久.刑法学[M].3版.北京:中国政法大学出版社，2010:163-164.

    [5] 齐文远.刑法学[M].2版.北京:北京大学出版社，2007:587-588.

    [6] 齐文远.刑法学[M].2版.北京:北京大学出版社，2007:324-325.