【摘要】所谓诉讼欺诈一般是指行为人为非法获取他人财产或财产性利益，虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据并向法院提起民事诉讼，诱使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产或财产性利益的行为。诉讼欺诈行为有着极大的危害性，不但危害了司法机关的司法权威，还损害了他人的合法财产权，同时损害了人们对法律的信仰。鉴于诉讼欺诈的社会危害性，我国新修订的《民事诉讼法》在第一百一十二条对诉讼欺诈进行了明确规定其应当承担的法律责任。但是如何承担刑事责任国内外学者虽然都曾针对诉讼欺诈展开了研究，有的认为诉讼欺诈构成诈骗罪，有的认为诉讼欺诈属于敲诈勒索或者无罪，但是均没有定论。笔者在分析了国内学者的观点基础上，提出可以将诉讼欺诈行为纳入诈骗罪的范畴，同时对其数额认定、既遂未遂形态、罪数问题、共同犯罪等问题进行了初步探讨。

    关键词：诉讼欺诈  刑事责任  诈骗罪

    一．诉讼欺诈的基本概念

    诉讼欺诈，也有称虚假诉讼、恶意诉讼、民事诉讼欺诈、诉讼诈骗，一般认为是三角欺诈的特殊表现形式。所谓诉讼欺诈一般是指行为人为非法获取他人财产或财产性利益，虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据并向法院提起民事诉讼，诱使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产或财产性利益的行为[1]。

    二．诉讼欺诈的定性

    由于诉讼欺诈行为属于新型的违法犯罪形态，对于在刑法上如何规制，理论界和实务界尚未形成统一的意见。在司法实践中，各地司法部门对其处理也是各有不同，有的把其当无罪处理，有的当诈骗罪处理，有的当敲诈勒索罪处理，有的未作任何处理。正是因为实务界的混乱，更加导致了诉讼欺诈的泛滥。而实务中出现这一严重的诉讼欺诈现象，使得在理论界近期也是相当关注此现象，不同学者也提出了自己不同的看法，总结主要有以下观点：⑴构成诈骗罪[2]；⑵构成妨害司法罪[3]；⑶不构成诈骗罪，也不构成其他罪[4]；⑷不构成诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则以相应的犯罪处理[5]；⑸构成敲诈勒索罪[6]。

    笔者更倾向于第⑴种观点，即诉讼欺诈构成诈骗罪。要从理论上证明这个观点，我们首先明确诈骗罪和三角欺诈的概念。所谓诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构成是：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误的认识——对方给予错误认识处分（或交付）财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害[7]。在一般的诈骗行为中只有行为人和被害人，被害人因为被欺诈而产生认识错误，自己处分自己的财产，在这种情形下，被害人和被骗人是同一个人。但是，也存在被害人和被骗人不是同一人的情形，这样的诈骗就是三角欺诈。例如甲是乙家聘请的保姆，某日丙趁乙外出，到乙家对甲谎称系某干洗店员工，乙让其领取一件名牌西服干洗，甲遂将西服交给丙，这就是典型的三角诈骗。笔者认为在诉讼欺诈中，三方分别是行骗人——原告，被骗人——法院或法官，被害人——被告，完全符合三角欺诈的构成结构，原告通过伪造民事证据或者事实、毁灭对自己不利的民事证据的行为，目的就在于通过获得法院的有利于自己的判决进而获取被告的财产或财产性利益。例如，甲乙之间未发生借贷的民事法律关系，乙却伪造了甲向乙借了5万元书面约定一年后连本带息归还的借条，遂通过民事诉讼程序起诉称甲欠自己5万元债务，要求法院判决甲归还该款。在这个诉讼欺诈的过程中，尽管被告甲没有产生错误的认识，因为客观真实上，甲并未欠乙债务，但是若法院基于借条这份证据产生错误的认识而判决乙胜诉，则必然会导致甲的财产受到损害或者损害的危险。

    持第（2）种观点的学者认为，诉讼欺诈行为应当构成妨害司法罪，理由是：（1）诉讼欺诈尽管有虚构事实行为，也引起了法官的错误认识，并处分了被害人的财产，当这种行为同时更是一种破坏司法正常活动的行为，从司法活动被破坏的角度对其评价更符合诉讼欺诈的行为本质；如果侵财的诉讼欺诈可以定诈骗罪，那么不涉及财产的诉讼欺诈则无法归入，导致司法的不平衡。（2）诈骗罪是结果犯，诉讼欺诈认定为诈骗罪是不合理的。因为诉讼欺诈行为的实施，无论是否骗到财产，对社会的危害性都是很明显的，故如果认定其构成犯罪也是行为犯，而非诈骗罪这类的结果犯。（3）被告明知行为人的欺骗事实，也明知法院受到欺骗，只是基于司法程序的效力，不得不交付财产给行为人。这种心理状态不符合传统三角诈骗中被害人对行为人的欺骗事实不知，或者虽然知道但不知此事实的意义的特点，不应归入三角诈骗的范畴。（4）从司法的角度，把诉讼欺诈认定为诈骗罪会给此罪认定的司法活动带来无尽的困境[8]。在实务界也有不少的人支持这种观点。但是，笔者认为，妨害司法罪说有以下几点值得商榷。第一点，在诉讼欺诈中，原告提起民事诉讼的直接目的是通过获得法院的有利判决从而获得被告的财产或财产性利益，因此，原告主观上一般没有妨害司法的故意，即使有，那也不是主要目的，否则就违背了主客观相统一的刑法原则。另外，不侵财的诉讼诈骗不归入诈骗罪，表明尽管其行为侵犯了公民人身权等非财产性权利，但我国刑法不调整此类社会关系体现了刑法的谦抑性的原则，第二点，将诉讼欺诈归为诈骗罪中，也可以有效的弥补社会受到的危害性。诈骗罪是结果犯，按照妨害司法罪说，诉讼欺诈是行为犯，只要其一旦实施就对社会构成巨大的危害，这似有夸大诉讼欺诈社会危害性之嫌，按照常识来看，如果一个人欺诈得逞和未得逞，社会上一般人的评价明显是不一样的。按照结果犯的既遂未遂来处理更符合社会一般观念。第三点，“被告并没有被骗而产生的认识错误，因此其处分财产的行为不属于三角诈骗”的论点，只是在狭义理解诈骗从而理解三角欺诈。的确，在两者间欺诈中，被骗人必须是产生错误认识处分财产符合诈骗罪构成要件，但是，在三角欺诈中，被骗人和被害人并不是同一个人，那么到底谁是财产的处理者呢？显然应当是被骗人，否则，就是构成盗窃罪，被骗人就只是个工具而已。那么在诉讼欺诈中，法院的法官事实上具有处分被告的财产的权限，由于受骗已经处分了被告的财产，当然是属于三角欺诈的范围。

    持第（3）种观点的学者认为不构成诈骗罪，也不构成其他罪。其主要论点是：诉讼欺诈行为虽然“危害程度绝不亚于诈骗犯罪，由于没有相应的刑法条款加以刑事处罚，根据‘法无明文规定不为罪’的原则，只能按无罪处理[9]。”其理由是：(1)诈骗罪是直接故意犯罪，具有非法占有的目的，而诉讼欺诈人的主观心理状态不符合这一要件。（2）被告交付财产不是自愿，而是摄于法律的威严。（3）诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，诉讼欺诈侵犯的客体是民事诉讼的正常秩序。对于持无罪说的学者的观点，笔者认为同样值得商榷。理由基本上和探讨妨害司法说的第一点、第三点一致，在此不赘述。

    持第（4）种观点的学者认为诉讼欺诈不构成诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则以相应的犯罪处理。其理论依据是最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。但是，笔者认为这一观点首先忽视了诉讼欺诈作为对被害人财产的保护，而只关注到了行为对法院审判工作的侵害，如上所述，诉讼欺诈行为主要还是对被害人财产上的侵害而非民事审判秩序的破坏；其次，该观点也是狭义理解诈骗罪的构成，没有将三角诈骗归入其中在法理上是说不通的，因为行为人通过伪造证据，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为或者指使他人作伪证行为进行诉讼欺诈应该是目的和手段的牵连行为，应该按照牵连犯从一重罪处罚，而不能单独指定一罪。

    持第（5）种观点的学者认为诉讼欺诈构成敲诈勒索罪。其理由基本可以归纳为以下几点：“首先，敲诈勒索罪是采取威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方式是多种多样的。恶意诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被害人交付财物，而不是骗取被害人交付财物；其次，实施诈骗往往是利用被害人人性的弱点行骗，比较容易得逞，社会危害性大，而法官具有审查案件事实辨别真伪的职责，具有专业技能，行为人搞恶意诉讼的可能性较小。由此可见，把恶意诉讼看成敲诈勒索一种特殊形式，方法更为恰当[10]。”笔者也不同意该观点。首先，我们来看下敲诈勒索罪的概念和基本结构。敲诈勒索罪，是指以不法所有为目的，对他人实施威胁，索取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人以不法所有的目的对他人实施威胁——对方产生恐惧——对方基于恐惧心理作出处分的决定——行为人取得财产。在诉讼欺诈中，法官或法院作为受骗人处分了被告的财产，明显不是基于对原告的恐惧，而是基于受骗的心理状态，如果将其归入敲诈勒索罪范畴，不免有扩大类推的嫌疑。其次，过分夸大了法官的审查义务。在民事诉讼实践中，法律只追求法律真实，而不是客观真实。法官在审理案件过程中也只能是通过原被告提交的证据对已经发生过的事实做一个大概还原，如果证据均指向一个虚构的事实，法官也只能依据现有法律和证明事实判决。

    综上所述，笔者认为将诉讼欺诈归入诈骗罪是最合理也是最正确的做法。

    三．诉讼欺诈的相关问题分析

    （一）诉讼欺诈的数额问题。

    依据我国刑法第266条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。既然诉讼欺诈可以构成诈骗罪，那么多大的数额才能构成刑事责任呢？另外，单位犯罪是不是和自然人一样的数额标准呢？对于第一问如果依据比照一般的诈骗罪数额标准显然过低，各地由于地区差异的原因，一般诈骗罪数额较大的具体数字不尽相同，一般理解数额较大，指个人诈骗公私财物2千元至4千元以上；以单位名义为5万至10万元以上。而在诉讼欺诈中，如果将标准定的过低，可能造成犯罪的范围过大，不宜于保持刑法的谦抑性。笔者的观点是比照合同诈骗的数额标准由各地高院结合本地经济发展情况进行具体解释。而对于第二个问题，毫无疑问，应该区分单位犯罪和个人犯罪，单位犯罪数额应该远远高于个人犯罪的数额认定。

    （二）诉讼欺诈的既遂未遂问题。

    按照刑法故意犯罪形态理论，故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因会出现犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂四种不同的结局状态。比较容易确认的是诉讼欺诈的构成诈骗罪的犯罪预备和犯罪中止状态。比如制作伪证的过程，即是犯罪预备；在民事诉讼过程中，如果原告撤诉，即是犯罪中止；比较困难的是诉讼欺诈构成诈骗罪的犯罪既遂、未遂问题。狭义上的诈骗罪的既遂标准的通说，即控制说，该说认为，诈骗罪侵犯的客体是财务的所有权，行为人只有非法取得他人的财物，才表明财物所有状态发生转移，犯罪目的才能实现。因而诈骗罪既遂与未遂的区分，应以行为人是否取得对公私财物的实际控制和支配为界限。我国多数刑法学者主张诈骗既遂未遂标准，应当以犯罪分子是否取得被骗财物为标准。问题在于诉讼欺诈属于三角诈骗，如果必须是交付财产才构成既遂，那么既遂和未遂标准就不容易确定。因为可能被告在败诉后自认倒霉，立即交付财产；也有很大可能，被告认为判决结果不公正，（事实上确实也是不公正）而提起上诉、再审，或者拒不执行法院的民事判决直到被法院强制执行财产，此时才交付财产，那么交付财产一刻才为行骗人实际控制，换言之，此时才是诉讼欺诈构成诈骗罪的既遂，之前都是未遂状态，还有一个更极端的情形就是被告经过一审，二审败诉并被法院强制执行财产，法院提起审判监督程序或者检察院提起抗诉程序，经过再审判决被告胜诉，那么到底是犯罪的既遂还是犯罪未遂呢？以上的分析，明显可以看出如果一味强调按照实际控制说来认定诉讼欺诈的既遂和未遂，确实欠缺准确。笔者认为，这个问题的解决，应该是将诈骗罪理解为广义上的诈骗罪，即包括二人之间的诈骗也包括三角诈骗。二人间的诈骗仍可以采用实际控制说，三角诈骗是否可以采用形式控制说，却是一个值得考虑问题。因为如果按照形式控制说，只要受骗人——法官基于错误认识处分被害人财产即可以构成诉讼欺诈，因此当判决书生效的那一天，即可以构成诈骗罪的既遂，至于被害人的财产何时交付、以何种方式交付，在所不问。

    （三）诉讼欺诈的罪数问题。

    诉讼欺诈的罪数问题，实际上是两个方面的问题：一是一个行为构成牵连犯或是想象竞合犯的情形。比如最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中所列的情形，既有伪造证据的行为，又有诈骗的行为，此时应该依照牵连犯或是想象竞合犯理论，从一重罪处理。第二个问题是基于民事诉讼程序，一般的诉讼会经过一审二审，如果一审判决原告败诉二审判决原告胜诉，那么是否先后构成诉讼欺诈产生的诈骗罪的犯罪未遂和犯罪既遂问题，从而产生是否构成数个诈骗罪的问题。笔者认为尽管从表象上看，符合数个诈骗罪的构成要件，但是实际上在一审二审中，原告通过诉讼欺诈进行诈骗的行为尚未结束，也就是说这个状态犯尚未完成，故应以最后生效的判决来认定既遂未遂问题，并且只发生一个诈骗罪的罪数，不能重复评价。另外还有上面说的极端情形——被告经过一审，二审败诉并被法院强制执行财产，法院提起审判监督程序或者检察院提起抗诉程序，经过再审判决被告胜诉或者败诉，又该怎么认定行骗人的罪数。笔者认为，这种极端情形下应该运用期待可能性理论来解决，即在二审判决生效后诉讼欺诈即构成诈骗罪的既遂，之后再审的诉讼程序已经被诈骗罪既遂阻断，因为对行骗人而言，在再审之前已经产生生效的判决的情形下，不能期待行骗人实施妥当的行为来自我否定，也就不存在对其加以谴责的可能性。

    （四）诉讼欺诈构成诈骗罪的共同犯罪问题。

    我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”刑法关于共同犯罪的规定，要求我们特别注意以下几点：一是共同犯罪的主客观相统一。二是共同犯罪的整体性。三是共同犯罪的类型、共同犯罪人的差异性。结合诉讼欺诈构成诈骗罪，笔者认为应注意的是目前学术界对于共同犯罪是否以同一个犯罪构成为前提分为三种不同学说：犯罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说。目前在实务中多按照部分犯罪共同说处理共同犯罪问题。那么笔者认为：在当事人与其他诉讼参与人有事前通谋的情形下，通过虚构事实、伪造证据而骗取法院的有利判决，应当成立诈骗罪的共同犯罪。换言之，诉讼欺诈构成诈骗罪的犯罪主体是一般主体，不仅包括诉讼参加人，也包括诉讼参与人，如果存在没有出现在诉讼程序中的幕后指挥者也应当属于共同犯罪。至于应不应当单列一个诉讼欺诈罪作为诈骗罪的特殊形式，还待理论界进一步探讨和研究。

    四．结语

    民事诉讼中的欺诈行为在新修订的我国《民事诉讼法》第一百一十二条有明确的规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”依据对于通过诉讼欺诈诈骗他人财产或者财产性利益，数额特别巨大、社会危害性严重的行为，应当与一般的民事欺诈行为相区别。笔者初步的想法是在目前对诉讼欺诈构成犯罪是否应通过立法设立单独的罪名的认识还有争议的前提下，不宜过急单独设立罪名，将其归入诈骗罪的犯罪构成要件考虑在目前来看是最合适也是最正确的做法。

    注释：

    [1]参见刘忠卫、石磊：《诉讼欺诈行为研究——以刑法为视角的分析》，载《山东公安专科学校学报》2003年第5期。

    [2]参见张明楷：《论三角欺诈》，载《法学研究》2004年第2期。

    [3]参见董玉庭：《论诉讼欺诈及其刑法评价》，载《法学研究》2004年第2期。

    [4]潘晓甫、王克先：《伪造民事证据是否构成犯罪》，载《检察日报》2003年10月10日第3版。

    [5]最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何使用法律问题的答复》。

    [6]王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日第3版。

    [7]张明楷：《刑法学》，法律出版社出版2003年10月第二版，第775页。

    [8]参见董玉庭：《论诉讼诈骗及刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期

    [9]参见潘晓甫、王克先：《伪造民事证据是否构成犯罪》，载《检察日报》2003年10月10日第3版

    [10]王作富：《恶意诉讼侵财行为更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日第3版

    （作者单位：广西省东兰县人民法院）