摘要

    本文以最高人民法院关于医疗诉讼中实行举证责任倒置的司法解释出台为背景，阐述相关概念即对医疗纠纷的认定，举证责任和举证责任倒置和概念和意义，分析了该司法解释在理论上的合理性和必要性与在实践中的所引发的问题如在实践中出现了过度维权和诉讼潮、医疗机构的防御性行为增多和保守治疗而阻碍医学的发展等，同时对于该司法解释未能对正常的医疗伤害以及并发症做出阐述可能存在的隐忧进行了分析，提出了根据医学科学的特殊性对举证责任倒置进行完善的相关措施，如司法程序上的公正，双管齐下的观念培养，相关制度的完善等。

       关键词：举证责任倒置；医疗纠纷；医疗诉讼；

        绪  论

    众所周知，人民法院审理民事案件必须以事实为根据、以法律为准绳。所谓以事实为根据，即是人民法院根据案件的客观真实情况来分清案件性质，确定诉讼当事人的权利和义务。由于案件纠纷发生在前，人民法院审理在后，当事人要想自己的诉讼请求得到人民法院的支持或抗辩对方的诉讼请求，维护自己的合法权利，必须向人民法院提供各种客观证据。人民法院也必须依照法律规定，对当事人提供的各类证据进行审查判断，最大限度地使案件的审理结果符合客观事实。民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人所要证明的事实包括两方面的内容:一是民事法律关系的发生、变更和消灭的事实，即民事权利、义务关系是否存在的事实；另一方面是当事人双方民事权利、义务发生争议的事实，即指民事权利、义务发生争议的原因。

随着医学的不断发展和进步，因医疗侵权而引起的民事纠纷和经济纠纷亦层出不穷，但是，对医疗纠纷中举证责任的认定和分配却存在着许多不同的意见，特别是在司法实践中，因对举证责任的想法不一而引起的司法混乱更是严重。

医疗纠纷中所争议的事实就是：医院与患者是否存在治疗关系；医院是否对患者采取治疗措施及在治疗过程中是否存在过错；是否造成患者的损害结果；医院的过错和患者的损害结果是否具有因果关系等等，这些事实都需要用证据加以证明的的基本事实，这就必然牵涉到举证责任的分配问题。

最高人民法院于2002年4月1日颁布了 《关于民事诉讼证据的若干规定》 ( 以下简称 《规定》), 因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这对我国医疗诉讼中证明责任的分担问题作出了明确解释。这就开始了在我国医疗侵权的诉讼中责任承担方式的改革，即患者不再对医疗行为与损害结果的因果关系及医疗过程有无过错承担举证责任，而改由医疗机构来承担，这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的一般规则正好相反，即一方当事人提出的主张而由对方当事人承担举证责任，这就是通常所说的“举证责任倒置”，其直接法律后果是，对医疗过错问题的因果关系问题，如果医疗机构不能举证证明自己 没有过错或者没有因果关系，或者举证不力，将承担败诉的法律后果。这一《规定》出台以后，法学界、医学界都展开了广泛而热列的讨论，讨论结果及所持观点莫衷一是，与此同时，《规定》的出台也引起了医患关系的变化，卫生部统计数据显示，目前全国每年发生的医疗纠纷逾百万起，平均每年每家医疗机构医疗纠纷的数量在40起左右。尤其是近两年来，医疗纠纷案件明显上涨，已有翻番的趋势，“过度医疗”问题加剧，原本医疗纠纷举证责任倒置是为了维护患者这一“弱势”群体而推出的，却并未发挥其原本之意，反而使得医生保守治疗，义务人员处境尴尬，医疗环境恶化，更有人认为其间接侵犯到了患者的利益受损。这一法律规定已实施九年了，不再是社会关注的焦点，但纵观医疗纠纷案件的频发和案件解决的的双方满意程度可知，由于《规定》本身的局限性和滞后性，过于强调患方弱势地位的同时，对医疗行业的特殊性缺乏充分的估计，已经对医患双方行为产生了明显的负面导向，并在一定程度上造成双方的利益损害。

         一、概念界定

   （一）、医疗纠纷的认定

医疗纠纷案件的关键在于医疗纠纷的认定。医疗纠纷一般是指医患双方在治疗与被治疗的过程中所产生的一切矛盾和争议。“医”是指正规的医疗机构和医生，而不是指非法之医疗机构和非法行医之人，由此所产生的纠纷叫做“非法行医纠纷”，这里的正规医疗机构不包括美容机构，美容机构与患者产生的纠纷叫做“美容服务纠纷”。同时医疗纠纷是围绕治疗与被治疗即医疗活动而展开的，即医疗机构与患者及其家属之间因对在诊断、治疗和护理过程中发生的不良后果及其产生的原因或应承担责任认识不一致导致的分歧和争议[1 ]。医疗纠纷可分为医疗事故和医疗事故以外的医疗纠纷，其中医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动过程中，违反医疗卫生管理的法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故。其他医疗侵权是指医疗事故以外的侵权行为。本文所论及的医疗纠纷包括医疗事故和医疗事故以外的其他侵权纠纷。

（二）、举证责任和举证责任倒置

举证责任，亦称为证明责任，是指当事人就诉讼上的特定待证事实，根据证明责任分配原则，为了满足法官形成某种确信心证得需要所应承担的相应责任[2 ]。举证责任分为行为责任和结果责任。行为责任是指当事人为了避免不理裁判的风险，负有像法院提供证据证明其主张的事实之存在，包括诉讼请求的主张和证据提供的责任。结果责任就是指当诉讼终结时而案件事实仍处于真伪不明时，主张改事实的人则要为此承担不利的诉讼后果。简单说来就是一句话，即对行为责任的履行就是为了防止结果责任的出现。而我国采用的举证责任原则就是“谁主张谁举证”，即凡当事人提出诉讼请求，必须就这种诉讼请求所一句的事实主张提出证据加以证明，凡未能提供证据或者提供的证据不足以证明事实主张的，该诉讼请求就不能得到裁判上的支持。

《规定》明确了当事人的举证责任以及凡是不能提供有效证据证明其事实主张所应承担的不利诉讼后果。据此，应从举证责任的角度将审判上锁认定的案件事实与客观上所实际发生的那种事实在一些情形下相互区别，以客观的反应认识论在审判上的这种特殊内在规律性。但是考虑到我国国情及国民法律意识程度，有必要发挥人民法院的职权作用，以便使诉讼上的“法律真实”尽可能的接近事实真相。因此，《规定》第3条针对我国目前当事人证明意识和证明能力上所出现的薄弱环节，要求人民法院应当在诉讼上负有向当事人阐明证明的要求及其法律后果的职责，以促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的提供证据。

举证责任倒置是举证责任分配原则的例外, 指在一定情形下,不按照举证责任分配原则决定某个案件中的举证责任的分配,而应实行与该原则相反的分配, 即将原来由原告负担的举证责任予以免除, 而就该待证事实的反面事实, 由被告负举证责任[3 ]。按法律要件分类说, 本应当由主张赔偿请求权的原告负证明责任, 但实行责任倒置后, 否认损害赔偿请求权的被告须对自己无过失、对原告所受损害与自己违法行为不存在因果关系负证明责任。

举证责任倒置有其合理性，首先，举证责任倒置有利于合理分配证明责任，其次便是有利于当事人积极履行义务举证。

二、医疗纠纷举证责任倒置的必要性分析

德国著名的学者瓦伦道夫先生认为，举证责任分配的最高原则是公平正义原则，这也是法律追求的最高目标。“谁主张，谁举证”是举证责任的基本原则，但是影响举证责任分配的还有另外一些客观因素，如收集准备证据的难易程度，当事人收集证据的强弱，因不同的归责原则而导致举证责任的变化等[4 ]。

首先，根据举证责任分配的原理，举证责任公平分配首先应考虑举证的可能性，这是由证据和当事人的距离所决定的，由于医疗过程的高技术性和信息的不公开性，作为患者的原告距离证据的来源较远，取得证据的可能性甚微，如果按照“谁主张，谁举证”的责任分配原则，作为原告的一方几乎注定要败诉，这对保障患者权益是非常不利的。相反，作为原告的医院，掌握着各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗常规和操作规程，医务人员可以从多方面来证明自己不存在过错，要拿出相应的证据并不难，在一个侵权行为中，医务人员是以自己的专业技能为患者提供服务的，而对于患者而言，其根本不了解专业知识，遑论医疗操作规程、注意事项了。加之我国医疗过程中患者的知情权的严重缺失，有关病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者取得证据的可能性几乎为零。一旦医疗事故发生，如果让患者承担举证责任，无论是证明医务人员的过错还是证明医疗事故和医务人员的为之间的因果关系，都无疑痴人说梦。对医疗纠纷因果关系和医疗过失的认定，涉及医疗领域的专门问题，一般都需要通过医学会组织专家进行医学鉴定才能认定。医疗机构所承担的举证责任无非是申请医学鉴定、启动鉴定程序。这种意义上的举证责任倒置，对医疗机构而言，并没有明显加重其负担。正是基于医疗行为的特殊性以及医疗关系中医务人员与患者之间的严重信息不对称，最高人民法院的司法解释对医疗侵权责任才实行“举证责任倒置”的原则，在医疗侵权纠纷中实行举证责任倒置，更有利于查清事实，符合举证责任的实质分配要见。

其次，虽然在医疗侵权诉讼中实行的是举证责任倒置，但这并不意味着举证责任完全“倒置”，司法解释规定的只是部分举证责任倒置，患者也要承担一定的举证责任，即对侵害事实的成立承担举证责任。最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答记者的提问时明确指出：“第一，患者应当承担初步举证责任。即患者应当对医疗损害赔偿请求权的成立负有证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。第二，举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。也就是说，这样的情况下，医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求，即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或其医疗行为没有过错，这是合情合理的。如果医疗机构不能提出具有合理说服力、足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。从这种意义上讲，‘医疗侵权’的举证责任并非倒置，而是举证责任转移的结果。”由此可见，即便是因医疗行为引起的侵权诉讼，也只是部分举证责任倒置。

第三、在医疗纠纷中实行举证责任倒置，给患者诉讼带来了较为有利的条件，患者将不会因为无法收集证据而处于投诉无门的境地，患者的生命和身体健康权利在更大的程度上得到了法律的切实保护；同时医院也被迫把此视作对自己的行为限制，及时更新观念、完善制度、规范管理，从而促进医院的服务质量、技术水平、操作规范程度的提高，不断得到社会广大群众的认可。就司法实践而言，实行举证责任倒置后，医疗纠纷的解决也大有改观。比如，从2002年8月1日《医疗事故处理条例》实施以后，贵州省医学会根据新规定，组织专家对99例被认为不属于医疗事故的医学鉴定从新进行鉴定，结果既然有50例比重新鉴定为医疗事故，如果不是规定由医疗机构承担举证责任，很难想象会有这样的结果。因此。举证责任倒置在某种程度上改变了医患博弈中的极大的不平等，体现了对患者的保护，实质上维护了公民的合法权益。

三、实行医疗纠纷举证责任倒置后出现的问题

     从上表可以看出，患方和医方之间是否存在医患法律关系、患方是否存在损害事实、是否达到存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，只有患方提供的证据达到《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，人民法院才予立案受理。这个举证责任较易完成，因此患者负有次要举证责任。而医疗机构却负有重要的举证责任——证明医疗护理行为和损害结果之间不存在因果关系，医疗行为无过错。医疗机构承担的这一举证责任是复杂的、有叫大难度，待证事实是整个医院事故争议案件中最重要的事实。如果说患者的举证责任仅仅关系到立案发生，而医疗机构的举证责任则关系到案件的审判结果[6]。

不可否认，医疗纠纷中举证责任倒置也存在这一定的局限性，设计过程中强调患者的弱势地位的同时，对医疗业的特殊性缺乏充分的估计，已经对医患双方行为产生了一定的负面导向，并在一定的范围内造成了危害。

（一）医疗机构的防御性医疗行为增多

自举证责任倒置的法律原则实施以来为防御医疗诉讼举证不力，医方在医疗程中普遍采取了防御性医疗行为，即在外行人看来的“过渡医疗”。防御性医疗是指医务人员在诊疗过程中为了避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防御性医疗措施[5 ]。如扩大检查范围、提高护理级别和诊疗行为趋于保守等。一位年轻医生说：“我开始职业生涯时，得到的第一句告诫便是：学会保护自己，因为医生是一只脚跨在法院中的。”这种防御性治疗对医疗体制改革是非常不利的，对国家的经济和正常运行也是非常不利的。对整个国家的人群健康状态而言，也是一个非常恶劣地伤害。

首先，防御性医疗行为不仅不能为患者真正提诊治价值，反而增加了患者的经济负担，出现“看病贵”，造成大部分人看不起病，资料显示，医疗机构滥开药、滥检查等导致医疗资源浪费可达２０％－３０％。病人不信任医院，医院也不信任病人。据调查，当前医院为了逃避纠纷，也不得不采取有违医德的损招：一是防卫性诊疗———本来凭经验50元就能看的病，医生为了保护自己，保留证据，不得不开一系列检查单让病人花500元去做，宁可多检查99个项目，也不让病人抓住把柄。二是遇危重疑难见死不救———医院认为，若来不及抢救人就死了，医院可能免责或赔得少，但假如手续不全或抢救中出了问题，家属会一辈子纠缠不休。此外，有的医生还涂改病历，欺骗病人。

其次，危害患者健康，造成医源性疾病增多。以目前盛行的子宫切除手术为例，相当一部分“全宫切除”手术没有必要，而女性一旦失去了子宫，会导致更年期提前，数年后出现尿失禁或胃下垂等疾病。过度用药造成损害。资料显示，我国药物性肝损害的病例以每年３％至４．５％的速度增长，临床上经常有乙肝患者在盲目使用中药复方后病情加重甚至恶化的案例。过度检查也可能伤害身体，短时间内多次做ＣＴ检查的患者接触到的Ｘ射线剂量成倍增加，而ＣＴ对肝脏血管瘤、结石等检查结果的准确性还不如Ｂ超。

（二）打击医疗积极性，影响医疗技术的进步

首先，面对医疗纠纷中的举证责任倒置，医生自保心理是难免的，为了尽量避免医疗风险，医生一般会采取保守治疗。医学科学是在向未知领域的探索中一步步发展的，受认知能力和医疗水平的制约，医疗过程中的风险是始终存在的，医疗事故不可能百分之百地避免。在医疗实践中，医疗风险与治疗效果之间，往往相辅相成，即某一种治疗方案也许最有效，同时这个方案也可能极具危险性。“举证责任倒置”将使得医生在选择治疗方案时，首先考虑的是自身的“清白”，而不是治疗方案是否最有利于病人，那些可能对病人非常有利却仍不成熟的治疗手段，将被摒弃的治疗方案之外，医疗界过去流行的“只要有百分之一的希望，就要做出百分之百的努力”这句话，将很可能成为历史。医务人员向未知领域探索的积极性将被消解在吃官司的恐惧之中，而“保守治疗”将不可避免地成为更多医务人员的首选医学科学的发展，依赖于临床医学的不断摸索与创新，“保守治疗”将使得临床的发展受到相当大的阻碍，使得医疗技术和治疗手段的创新举步维艰。

（三）增加医生的心理负担

医生看病，本来就如履薄冰，需要小心谨慎、精益求精。在医疗实践中，任何医生都不敢说对疾病的诊断与治疗有十分的把握，现代的医疗技术与检测、监测水平又滞后于人的生理、病理客观事实。在这种情况下，医生在诊断、治疗过程中往往是绞尽脑汁，心机费尽。即使是这样，由于患者自身的心理、身体随时都在发生着变化，患者的疾病也千变万化，难以准确把握和预测，存在着非常大的复杂性和不确定性，而这些变化随时可以导致患者病情的突变，促使医生心理障碍的发生。在医疗界，本来心理障碍就很常见，日常的诊疗工作已经给他们造成了很重的负担，再加上“举证倒置”的压力，有些医生更是成天惴惴不安、提心吊胆。试想，一个应该专心致志地为患者诊断、治疗的医生，还要随时准备可能出现的“举证倒置”，岂不令人心力交瘁、朝不保夕？

（四）患者“过度维权”行为增多

由于诉讼门槛降低，加之社会普遍维权意思增强，患方充分利用举证责任倒置这一有利原则维护自身权益，在一定程度上表现出了过度维权的倾向。表现出如下几个特点：第一，医疗纠纷的数量逐渐增多，以诉讼解决纠纷的数量也在增多；第二，以经济赔偿作为解决医疗纠纷方式处于主导地位，患方要求的赔偿金额越来越大；第三，医患双方的矛盾日趋尖锐，病人及其家属自我保护意识增强，对赔偿要求过分，处理难度日渐增大。更有甚者，在赔偿要求得不到满足时，聚众闹事，破坏医院财务，打骂或恐吓医护人员，或动用地方势力给医院施加压力。这一行为直接后果则是医患关系紧张，干扰了正常的医疗秩序，甚至影响到社会与稳定，非常不利于和谐社会的建立。

　　法律、医务工作者建议，除了通过医疗体制改革解决根本问题外，当务之急是应建立专门的医事法庭，培训具备医学知识的法官和律师，促进医疗纠纷更公正合理地解决，维护医患双方的权益，同时形成对医疗机构责任行为的约束力。另外，推行病人医疗风险保险制，在社会上开展医疗风险教育，引导人们更理性地看病。

以上几点，是医疗诉讼举证责任倒置的 “硬伤”，也是这个新规定让医务人员普遍感到压力的主要原因。我们应该认识到，如果医院和医生的权益得不到切实维护，他们很可能将所受的损失转嫁到患者身上，维护医患双方的权益是个统一体，不可偏废。“举证责任倒置”并非意味着万事大吉，需要我们冷静分析，以平常心对待，它所可能引起的新问题、新矛盾，无疑值得有关部门重视。

四、解决措施

如前所述医疗侵权纠纷中举证责任倒置的实施是非常有必要的，符合时代的发展要求，符合发所追求的公平正义。尽管其存在一些不完善的因素，但其实施总体上是利大于弊，我国应继续坚持医疗侵权纠纷的举证责任倒置，完善解决医疗侵权纠纷的法律体系，笔者提出如下建议：

（一）司法程序上的公正

首先，在医疗侵权纠纷中，对医疗侵权的鉴定结果是医疗侵权诉讼的最直接同时也是最重要的证据。在我国，一直是卫生行政部门设立的医疗事故鉴定委员会来执行对医疗事故的鉴定。鉴定主体为“医学会”。但是医学会的成员多数是医疗界人事，人民有理由怀疑他们的公正性，所以应形成多元化、多成分的医疗体制，逐渐使医疗竞争市场化，行政部门淡出医疗机构，形成有效的监督体制[7]。

其次，吸收医学专家担任人民陪审员，参与法庭审理，可以有效的解除患者及其家属对医学鉴定的怀疑，，同时可以防止鉴定人员徇私舞弊，更好的维护公平正义，维护当事人的合法权益。

（二）双管齐下的观念培养

首先，加强医护人员技术和职业道德培训，培养其法制观念。医护人远在职责的履行过程中，充分尊重患者的知情权，使患者明确掌握自己的病情和治疗过程，当然对待一些较大的风险，应取得患者的书面同意，增加医患沟通，切实做到诚信服务，特别是在医疗质量等环节规范操作。医疗机构和医务人员应打破传统的服务模式和心理定式，努力提高服务质量与技术水平，规范医疗行为，从而避免医疗事故。树立法律意识、服务意识、质量意识、风险意识和责任意识；在工作上谨慎规范、一丝不苟；在技术上刻苦钻研，不断探索。积极尽力争取有效的治疗措施，克服因举证倒置而一味采取保守治疗保护自已的思想。

其次，注意对患者宣传理性的对待医疗过程中可能出现的危险，应该对医疗行业多一点宽容，患者应该对医务人员多一些理解。医疗行业是高风险的行业，它不仅要求医务人员有精湛的医术，还要有忘我的精神。医疗过程之所以具有高度的专业性就在于医疗过程的危险性，患者要理性的看待医疗过程中可能出现的风险、误差，尊重事实和法律。

医疗纠纷一方面涉及公民的生命健康权和财产权，另一方面也涉及到医疗机构的重大利益，正确处理此类纠纷对于稳定社会，保障医患双方的合法权益有着重大的意义。因此，构建相互信任的、和谐的医患关系，需要双方的换位思考，增进相互理解。

（三）建立“合同关系”和医疗责任保险制度

医患关系有着其特殊性，它不完全等同民事活动，在建立这个“合同关系”时不完全自愿，患某些疾病的病人无法选择医生，医生也不能拒绝病人，但不论怎样，医患关系还有民事活动中的基本特点。所以，以合同关系来确认医患关系比较有利，对法官在处理纠纷时会更有依据。

完善的责任保险体制的建立。医疗侵权赔偿的风险需要有分散机制。按照国际惯例，医疗事故的善后处理，主要依靠医疗保险制度。由于医疗服务的种种不确定性，医生基于救死扶伤的职业行为，必然需要承受由于诊断治疗不确定性而带来的“职业风险”，所以医疗机构可以建立医疗责任保险制度，实现医疗事故风险承担社会化，一旦发生医疗纠纷，医疗机构又举证无能时，实现风险转稼，减少因医疗不确定性导致的医院经济损失，也使医疗机构和患者利益趋于一致，缓解两者之间的对立矛盾。

（四）完善医院对病例资料的管理

随着医学科学的发展和新的医疗制度不断深化改革，卫生部关于《医疗事故处理条例》及其配套文件的实施，自2002年9月起实行举证责任倒置，病案的大部分内容向患者公开，包括病案首页，入院记录、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书，手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等。前来查阅、复印病案的人数大幅度上升，病案工作人员每天除为本院医务人员提供大量的医疗、教学、科研病案，还要接待众多的外单位调阅人员。随着病案的借阅及使用增加，使本来已经繁琐的工作更加复杂化。为了能够在遵循法律法规的前提下，忙而不乱、有条不紊地开展工作，做到既满足服务对象的要求又能有效地保护自己，加强病案借阅的规范化管理势在必行。

很多医疗纠纷缘于患者对医疗过程的无知和对病例资料的怀疑，因此医院在完善资料的保管制度的同时也应该完善资料的查询及复印，特别是在患者出现利益损害时，院方应主动告知患者有查询病例，提起诉讼的权利，并未为其查询病例资料提供方便，借以消除患者的怀疑。如若出现医疗诉讼，院方应积极主动的提供证据，并配合法院的调查。

结  语

行文至此，结论已经很明白，最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》里的医疗侵权诉讼中的“举证责任倒置”的原则应该坚持，从目前看，显然利大于弊，在处理医疗纠纷中，我们应该借鉴人类法律文明的成果。但现实角度看，我们应该在坚持此项原则时，应正确运用理论联系实际的马克思主义观点，而不是简单的照搬照抄。虽然目前最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》对于医疗侵权纠纷有明确的规定，但是还存在着诸多漏洞，由此也引起了许多的社会问题，甚至于对于社会的和谐造成了一定程度上的破坏，这就需要社会各界的共同努力，不仅仅是法律界和医学界，社会大众的努力更是举足轻重的，让大众参与进这场博弈中，将是对该原则的最快完善。

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     （作者单位：江西省井冈山市人民法院）