引言

　　在当今构建和谐社会的背景下，调解结案在化解矛盾、减少对抗、增进和谐中具有独特的价值。寻求案结事了的政治效果、胜败皆服的法律效果的统一。本文将从商事审判实践的角度，通过对调解结案的商事案件进行分析，探讨商事审判过程中诉讼调解的方法及技巧，以提高案件的调解率，更好地化解社会矛盾。

　　一、调解工作在商事审判中的意义

　　（一）调解能更好地实现商事审判的目的。商事审判目的是法院审理商事案件时其价值观念的反映，商事审判的目的一是解决商事纠纷。解决纠纷是法院的主要职能，也是民事审判工作最重要的目的。调解内容的开放性可以使法官不拘泥于双方当事人的诉讼请求和本案的事实，不限于简单地就事论事，使法官能够深入到纠纷的内部找出潜藏在表面争议后的深层次矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。调解往往是对问题的全部和最终的解决，或者说一揽子解决，真正消解了社会矛盾。二是注重效益、节约成本。这是商事纠纷当事人的真正诉求，商事审判实践也证明，调解更加符合商事纠纷当事人的真实意愿。此外，近年来我国在立法上不断加强调解优先的规定， 使调解自身更具有合法性。

　　（二）调解更加符合商事纠纷的特点和现实状况。商事纠纷是指作为平等的商主体之间在从事以营利为目的的商事行为的过程中所发生的纠纷。商主体固有的追求和商行为固有的个性使得商事纠纷具有不同于传统民事纠纷的特点：从主体上看，商事纠纷是发生在商主体之间的纠纷，而只有具备法定条件的、被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体，才能成为商主体。在商事纠纷中，商主体大多采取委托律师的形式进行诉讼，这是商事审判的特点之一。律师的任务是帮助委托人做出理智的选择，因其与法官相对容易交流，使得商事审判调解成功的机率有所提高。从纠纷的特点来看，商人固有的获利追求和商行为特有的逐利个性决定了商事纠纷不同于传统的民事纠纷。趋利性在商事纠纷中表现的更为突出，在效率就是金钱的理念和执行难的背景下，当事人通过调解来及时解决纠纷的意愿更为强烈。从解决纠纷所适用的法律来看，商法的适用优先于民法。近年来，随着我国社会经济的迅速发展，商事审判案件数量持续增加，新型、复杂、疑难的案件不断涌现。虽然新的法律法规和司法解释不断颁布，但法律总是滞后，许多商事案件难免会带有政策性。这些案件不仅审理难度大，而且社会影响力和关注程度高，这都促使我们在司法实践中要更多使用调解这种方式。

　　（三）调解可以弥补裁判刚性的不足。调解与裁判均以实现正义为目标，但两者的路径截然相反。判决表现为“自上而下的正义”，“裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断”。调解则表现为“自下而上的正义”，纠纷当事人塑造了他们认可接受的结果，而不管结果是否与适用标准或规则得出的结果相一致。当事人自由运用他们所希望的标准，不受立法机关采纳的或法院解释的标准的限制。有观点认为调解是对法律内在秩序的破坏。事实上，诉讼制度虽然在法治社会发挥着支撑性作用，但并非是完美无缺的制度。其结构性缺陷表现为以下两个内在矛盾：一个是审判维系自身正当性与妥善而全面地解决纠纷之间的矛盾，另一个则是当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾，正是这两个不可调和的矛盾导致诉讼招致批判的所有弊病。法官在做调解工作时，既要运用规范的法言法语，又要运用通俗易懂的朴素语言。因为规范的法言法语能够展现法官的业务能力，让当事人从心理上对法官的业务能力认可。通俗易懂的朴素语言则能拉近法官与当事人之间的距离，让当事人对法官产生信赖，使当事人感觉到法官是在真心实意为自己着想，从而容易接受调解意见。

　　二、当前民商事案件调解工作存在的难点

　　在商事案件的调解工作中，要针对不同商事案件的特点及其难点，综合分析，准确找到切入点，以达到调解结案的目标。商事案件的调解工作中存在以下难点：

    （一）案件类型复杂，个案差异较大，当事人对自己的利益平衡缺乏直观的比较。法官在调解过程中，很难令当事人直观地感受到自己的利益平衡及得失，最终该案能落到个什么结果，当事人内心没底。在这种情况下，法官的调解工作就困难重重。

　　（二）对于法人单位来说，到庭参加诉讼的往往是律师，做为委托代理人的律师不能客观地为当事人的利益进行衡量。法人单位往往都是派自己的法律顾问或是律师到庭应诉，而这些委托代理人的代理权限又仅限于一般代理，这就给庭后的调解工作带来了较大的不便。

　　（三）进一步提高调解撤诉率难度加大。案件审判有一定的规律性，调解撤诉作为一种结案方式，其比率的提高有一定的限度，很难做到无限地提高。我院现在的调解撤诉率虽与有的法院相比还有一点差距，但应看到，这个比率在大力加强调解工作的形势下，通过法官与当事人的共同努力，可以说能调解的案件基本上调解了，其余部分案件是确实难以调解的。如要在此基础上再有新的突破，有较大难度，既需要在法院内部挖掘潜力，更需要社会治理机制的完善及人们法律意识的提高相配合。随着多元化纠纷解决机制的逐步建立，在诉前调解的纠纷会越来越多。而那些进入诉讼阶段的纠纷，可能多是难以调解化解的纠纷，因而，给法院诉讼调解带来很大难度。另外，部分类型案件当事人调解意愿不强。

　　（四）个别法官的调解意识与调解能力需进一步提高。在全国法院提倡调解化解纠纷及我院大力加强诉讼调解的大环境下，我院大部分法官的调解意识和调解能力有较大幅度提高。然而，从前文分析诉讼调解的现状来看，个别法官的调解意识不强，部分法官的调解能力需进一步提高。个别法官狭隘理解司法职能，片面强调法院居中裁判功能，忽略社会主义国家法院化解社会矛盾纠纷、维护社会稳定的司法职能，不善于从党和国家的大局中去理解和把握自身的工作，表现出思维层次、工作境界不高的状况。个别法官没有正确处理调解与判决的关系，片面理解提倡调解就是一定要以调解撤诉方式结案，因而对诉讼调解甚至产生反感情绪。部分法官对诉讼调解工作的困难强调过多，对如何突破调解难点、做群众工作、创新调解方式方法等问题，办法、思路不够多，主动性和决心不够强，不愿做艰苦、细致的司法服务工作。部分法官片面强调驾驭庭审、裁判文书制作能力的培养，忽略做当事人思想工作、化解纠纷矛盾能力的培养，司法能力的发展不够全面和务实。

　　（五）片面强调调解撤诉率可能给司法工作带来负面影响。现在对法院及法官的考核评价标准中，调解撤诉率是一项重要考核指标，法院内部往往将调解撤诉率与奖惩机制挂钩，以期推动案件调解工作。各法院之间也就调解撤诉率指标展开竞争，你追我赶，相互攀比。在强调调解的情况下，可能出现过度、片面强调调解撤诉率，给法官的案件审理带来极大压力，导致法官诉讼调解行为出现异化，从而可能给司法工作带来负面影响。一是诉讼调解与司法效率的矛盾。有些案件需要法院及时裁判，尽快解决当事人之间的矛盾，恢复失衡的社会秩序。在片面强调诉讼调解的情况下，法官可能为促使当事人之间达成调解协议，采取以“时间换取调解”的方法，尽量拖延审理时间，迫使当事人调解，从而牺牲了司法效率，这种做法并不符合司法的本质要求。二是诉讼调解与司法权威的矛盾。法官在调解压力及个人利益的驱使下，为了促成案子调解结案，往往是殚精竭虑，甚至有时达到不择手段的地步。如一名当事人称法官在一案件调解破裂时，几乎是以乞求的眼光请求当事人调解。这样做法既没有发挥法院最有力法宝 “判决”解决矛盾纠纷的作用，又可能损害法官的形象和削弱法院的权威。三是诉讼调解与审判秘密的矛盾。现在绝大多数法官做诉讼调解工作时，不满足于仅仅起到组织当事人在一起谈的作用，还会辨法析理、说明利害、提出方案，甚至于告诉当事人判决结果，试图以判压调。这种做法可能泄露审判秘密，是否值得提倡需要进一步讨论。四是诉讼调解与司法资源的矛盾。诉讼调解相对于判决来说，多数情况下需要法官更用心和付出更多的努力与时间，诉讼调解与司法资源不足的矛盾突显。

　  （六）目前科学考核调解工作绩效中的困难。推进诉讼调解工作的重要配套措施就是要能对诉讼调解工作进行科学考核。然而，现在对诉讼调解工作考核的指标只有调解撤诉率。单独以调解撤诉率考核并不完全符合诉讼调解工作的实际情况。首先，诉讼调解率不能反映不同案件类型对调解工作的影响。从我院不同类型案件调解撤诉分布表来看，不同类型案件调解难度不同是客观存在的，如传统民事案件明显比现代商事案件的调解撤诉率高。其次，诉讼调解率没有准确反映法官的工作量。有的法官经办案件数量少，调解撤诉率高，有的法官经办案件数量多，却调解撤诉率不高，诉讼调解率没有全面体现法官的工作量；有的案件在法官做了许多调解工作后，当事人还是无法达成调解，调解撤诉率难以体现法官在调解过程中的工作。最后，法官在指导人民调解工作及构建多元化纠纷化解机制过程中，必然要做很多工作，付出很多努力，对于这些工作在法院考核体系中难以反映。

　　三、完善商事审判调解工作中的建议

　　商事审判工作为维护社会经济秩序，保护金融安全，净化经济环境发挥着重要作用，为构建社会主义和谐社会提供着有力的司法保障。但是，商事审判独具的特点，要求商事法官在诉讼调解中要寻求一些独特的方法。

    （一）法官要树立大局意识，牢记服务宗旨。诉讼调解是一项法律性、政策性很强的群众思想工作，与当前构建和谐社会的氛围非常契合，要求办案法官在司法过程中，不断提高自己的职业道德水准，坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，围绕“公正与效率”这个法律工作的主题，认真对待我们所从事的每一次司法活动。把握耐心细致的工作方法，深入做好当事人的思想教育工作，把公正司法和司法为民落到实处，为群众多办事、办好事。树立先进的司法理念，追求“辨法析理、胜败皆服”的社会效果，使矛盾纠纷得到有效解决。努力实现审判的最佳效果，为实现社会的稳定和谐出力。要达到此目标，法官须更新司法理念，以饱满的工作热情，扎实的工作作风，不断探索调解工作的技巧和方法，不失时机地于“庭前”、“庭中”、“庭后”三个阶段做好案件调解工作，把调解工作贯穿到民商事审判工作的全过程，确保当事人在各个诉讼阶段都有获得调解的机会，防止矛盾的激化，以最少的审判资源最大限度地实现当事人的诉讼权利，切实维护当事人的合法权益，努力争取双赢的局面。

　　（二）法官要有较扎实的法律功底，掌握丰富的社会知识。法官是国家法律的执行者和公平正义的守护者，作为一名法官，只有具有专业的法律知识，具备较高的法律素养，才能胜任审判工作。也只有具有较深厚的法律功底，缜密的思维，才能抓住案件的事实及要领，自如地运用法律，向当事人辩法析理，给当事人做工作，说服当事人接受调解意见。当今社会经济日益繁荣，各种新类型案件不断涌现，因此作为一名法官，要想提高调解率，成为调解高手，就必须不断地学习法律知识，不断地充实自己。法官除了要拥有较高的法律素养，还要具备丰富的社会知识。对案件涉及的各个知识领域都要略知一二，从而深入地制订出切实可行的调解方案，为调解案件做好准备。在此基础上要吃透案情，抓住案件的关键事实。在为当事人做调解工作之前，办案人必须要吃透案情，客观地审查核实证据，善于从错综复杂的情况中抓住关键事实，找出双方当事人的利益平衡点。以围绕关键事实和利益平衡点引导当事人达成一致，避免在与定案无关或关系不大的枝节问题上纠缠不清，浪费时间及精力。

　　（三）法官要讲究语言艺术，与当事人进行有效地沟通。法官的语言，是当事人了解、感受法院工作的重要途径。要让走进法院的当事人感受到法官既威严又亲切，并且可以信赖，不仅需要法官拥有智慧、怀有良知，而且要具有表达其智慧和良知的语言能力。首先要认真倾听，全身心投入去听。朝向说话的人，做非表态的点头，保持适当的眼神交流。做适当的非表态口头认可：当事人表达上有困难或不能清楚表明立场，给予支持，但不能试图替当事人发言。其次，积极询问。澄清问题，以便充分理解。最后是归纳总结。以促进当事人交流，标志一个阶段终结，提醒当事人已经取得事实进展。然后，进行重组，这是将当事人的陈述语言或者内容稍加修改从而正面加以表达的技术。其目的澄清关心的问题并去除一些轻蔑用语，将一个纯粹负面的主张转变为一个更加正面、前瞻性的讨论点，软化一方当事人的立场阐述从而使得对方当事人容易接受，以便交换当事人的陈述。

　　（四）在调解中要注意法官的定位。法官在调解工作中不但要取得当事人的信任，让其确信你的中立地位，而且还要拉近与当事人的心理距离。商事案件一般争议金额比较大、是非分明，不像普通民事案件调解的弹性那么大。在商事案件审判中要促成调解，首先要求法官要特别注意自己的言行举止，做到让双方当事人都无可挑剔。特别是外地当事人，他们对法官的一言一行都观察得特别仔细，并表现出高度的敏感。如果他们认为法官的某一句话、某一个动作让他们产生了怀疑，就会影响到案件的调解成功与否。要注意从多个角度促成当事人达成调解，不仅法律规范本身，“道德感召”、“亲情友情”、“舆论影响”、“政策宣讲”以及“判例引导”都是法官说服当事人的好方法。在调解过程中，应当注重情、理、法相结合，使当事人明白，在法庭上打官司创造不了价值，因为一点小利打官司，往往会两败俱伤。只有双方尽快化解矛盾，继续合作，这样才能创造更大的价值。

　　（五）用准社会资源帮助法官调解。实践中，有许多案件的当事人从形式看是案件的主角，但实质上没有最后决定权。很多特别授权的诉讼代理人，实质上其特别授权名不符实。在这些当事人、特别授权的诉讼代理人的背后，都有一个“主心骨”，他们的意志表达，往往受这些背后“主心骨”的左右。对此，法官应当在调解过程中注意与当事人交谈及进行相应的调查，尽可能地找出找准当事人的“主心骨”，对其进行说服教育，并通过他做当事人的工作，使调解得以顺利进行。

　　（六）选择调解的时机，在具体的商事审判调解工作中，只有将调解工作贯穿商事案件审判的始终，才能实现商事审判调解的目的。商事审判法官应当依法自主加强释明义务，调解意愿的征求不再是简单询问当事人是否同意，而是要有切实可行的引导。在案件受理和送达时应告知“诉讼风险”并进行调解指导，即对当事人诉讼请求不清楚、诉讼请求不当、举证责任不明、证据不充分、拟制自认和适用法律等加强诉讼指导。开庭前由承办法官对双方当事人的争议焦点进行试探性调解，了解其真实想法和所要达到的诉讼目的，有针对性地做好疏导和说服工作，引导当事人认识到“三个标准”，即诉讼应遵循法律政策标准、陈述事实要以明理诚信为标准、解决问题要以分清是非责任为标准。庭前阶段是促成当事人达成调解的好时机，尤其是证据交换阶段，法官可以通过指导当事人对证据进行分类、筛选、分析，讲清证据的效力以及证据材料是否充分。这样，许多当事人就能大体估计自己的胜算概率，证据有欠缺的当事人大多会倾向调解。对一些案情复杂、双方争议较大的案件，在查明事实的基础上，合议庭集体做好耐心细致的思想工作，从案件审判可能的结果上和诉讼目的实现的效果上，进一步对当事人进行说服。庭审中的调解应当掌握“三个结合”，即面对面与背靠背调解相结合，集中与个别调解相结合，部分与全部调解相结合。案件已经事实清楚、责任明确，法官在调解时应当辩法析理，使当事人知悉接受调解的好处——可以使胜诉者更快的得到利益、避免人力和金钱的耗费；可以使败诉方避免支出更多的时间和金钱。开庭后宣判前的调解主要是针对那些案情复杂，有上访苗头或经过前两轮调解立场已有松动的当事人，承办法官采取个别谈话，进行背对背的调解，尽可能的化解上访风险，减轻当事人诉累，节约诉讼成本。这些工作有两方面的作用，一是可以敦促当事人选择对双方均有利的调解结案方式，二是在调解不成时可以促使当事人服判息诉。应当明确的是，“调解工作贯穿商事案件审判的始终”只是一个原则，由于案件的复杂性不同，当事人对案件处理结果的可预期程度不同，调解的时机也应有所不同：对于简单案件，应当以庭前调解为主；对于一般案件，应当以庭审中调解为主；对于复杂案件，应当以庭审后调解为主。在调解中，当事人永远是主角，法官只是调解的主持者，不能反客为主，更不能强行调解。

　　（七）赢得当事人的信任。主持调解的关键是当事人的信任，赢得信任会给调解带来两方面的好处，一方面法官可以建立在当事人信任的基础上，在交流中了解当事人真实的想法，知道调解最终可到达的底线，为进一步调解奠定良好的基础；另一方面法官赢得当事人的信任，会使法官分析的各种利害关系为当事人所相信，而法官不失时机地提出的调解建议，通常当事人会接受。赢得当事人的信任的有效方法之一是关心当事人，让当事人感到法官具有亲和力，能够理解其处境，具体而言可以在几处方面体现对当事人的关心：一是身体状况的关心。二是家庭状况的关心，三是生活处境的关心，使这些当事人感到温暖；对一些公司之间的诉讼，询问公司的生产、经营现状，因案件受到的不良影响等问题，这会增加公司与法官的沟通对话机会，进而产生对法官的信任；通过分析这种纠纷产生影响，进一步讲述调解解决纠纷可能带来的好处，使当事人能够接受调解，解决纠纷。

　　（八）巧妙利用典型案例。在诉讼调解中要适时地利用典型案例，改变当事人的态度，提出合法合理的调解方法。案例是判例的雏形，我国虽然不是判例法国家，但典型案例的指导作用是十分明显的。在我国，同类案件的判决或调解对类似案件的处理是有一定指导作用的，懂得如何运用典型案例做调解工作也是法官必须掌握的审判技巧之一。当事人来法院诉讼是希望得到法律的救济和保障，而法律救济的基本功能是分清是非曲直，明确法律关系和责任。因此，法官在主动调解时不能一味采取“和稀泥”、“各打五十大板”的调解方法，而必须是在审理查明案件的基本法律关系、双方争执焦点的基础上分清双方的是非责任，只有这样才能体现法律的公平和正义，才能有针对性地进行调解。对于案件中过错方的过错行为和责任，以及在诉讼过程中反映出来的一些错误言行和动机，要旗帜鲜明地扶正祛邪，要有一种正义感和正气来主持调解，决不能为达成和解一味迁就过错一方的不当言行，压抑无过错一方的善良愿望与诉求。但是，对于调解结果的达成却不一定必须按照责任划分来进行，这是由于调解本身即是当事人对自己权利的重新确认与处分过程，是当事人实体权利与诉讼权利自由选择的过程，法官应该尊重当事人的处分权。因此，法官主持调解既不能毫无原则，也不能超越当事人的权利，需要具有高度的把握能力，其最为重要的是提出合理、合情、合法的调解方案。

　　（九）做好当事人的释法明理工作，这是其它调解方法的基础。商事案件需要通过法官的释法明理给当事人一个“说法”。法官只有通过在查明事实分清是非的基础上，进行以案讲法，讲明本案的法律规定及这样规定的立法本意，让当事人通过打官司知其然且知其所以然，使老百姓接受普法教育后，赢的清清楚楚输的明明白白。需要法官具有深厚的法学功底，也要求法官要善于揣摩当事人的心理诉求，通过庭审耐心地听，然后听出当事人心里究竟要什么，摸清各方当事人在处理矛盾纠纷中的心理最低底线在那儿，再把握双方的底线相距大不大，有否协调余地，然后有针对性地提出调解方案。若双方对调解方案均觉得可以考虑，说明法官的调解方案提得成功了。

　  （十）分析利害关系，合理的劝说，转变当事人态度。这是比较重要的调解方法，也是法官必修的基本功。每个案件在调解中，法官必然会向双方当事人在讲明法理的基础上对案件的判决处理结果与调解的处理结果的优劣、利弊作全面仔细的分析，让当事人了解诉讼的运行成本、潜在风险，告知其实践可期得利益过程中存在的不可知因素，进而引导双方当事人在互谅互解的基础上作出让步，达到化解矛盾纠纷的调解目的。必须要双方当事人转变原来错误的态度，使双方和平统一意见，从而解决纠纷、平息矛盾，这就需要主办法官掌握正确而巧妙的教育引导方法。首先，要从当事人的价值观入手，对当事人进行劝服教导，改变当事人原有的错误而固执的想法，使当事人意识到这样的想法不能解决任何问题，从而自觉地改变态度，积极配合法官的调解工作，达到最终的调解目的。其次，调解法官要对自己提出的意见和建议进行充分的说理和阐述，使当事人认清整个案情的发展态势，理性的分析利益得失，作出对自己和对方都最有益、最合理的决定。

                         结语

    综上所述，商事法官的调解工作，不仅仅是方法与技巧的问题，更重要的是法官自身的法学理论基础和审判实践经验在商事审判工作上的具体表现。想做好商事调解工作，法官必须具备调解能力、培养良好的个人品质、坚持调解的基本原则、运用调解方法和技巧，将调解贯穿于民事诉讼的全过程和不同诉讼阶段。要具备相当的司法理念和工作热情，才能使自身的调解能力不断提高，从而最大限度地发挥法官的调解职能，使纷繁复杂的商事纠纷得以妥善化解，定分止争，达到审判效果与社会效果的最佳结合，最终实现社会的真正和谐。

　　（作者单位：河北省孟村回族自治人民法院）