引言

　　随着市场经济的日趋活跃，当事人之间的不动产交易大量涌现，因不动产登记制度不完善而引发的纠纷也由此增多。我国现行的不动产登记制度存在着没有统一立法、没有统一登记机关、权属证书不统一、登记程序不统一、登记效力不一致等问题。造成不动产的执行，成为执行工作中的难点。由于我国民事诉讼法以及后来出台的执行规定，均没有对涉及不动产的执行作出具体的规定，实践中各地法院在查封和处理不动产时出现适用法律难题，因而做法不一，常常发生相同条件的个案处理结果却相异，损害了法律的严肃性和统一性。2007年颁布的物权法完善和发展了我国的物权制度，修正了以往不动产登记规定的不尽合理之处，就不动产登记问题作了较科学、系统的规定，对解决不动产执行难题具有重要作用。但与不动产执行中所涉及的问题和多变情况相比，仍显笼统，有待进一步完善。笔者拟从自身从事执行工作实践体会出发，就如何完善不动产的执行制度，提出拙见，以抛砖引玉。

　　一、不动产登记与不动产执行的概述

　  不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依照法定程序进行登记的行为。

　　所谓不动产执行，是指执行机关为实现债权人的金钱债权，对于债务人的不动产所采取的强制执行行为。

　  （一）不动产登记的特点

　　1.主体是法定的行政机关。可以从两方面来理解：一方面，不动产登记是对相对人权利的国家认可，体现了具有国家强制力的行政权的实施，因而只有登记主体具备行政权能，其实施的不动产登记才具备与其它私法上的确认相对抗的效力，另一方面，登记程序的相对简易，使行政主体无需承担过多的行政成本，且不动产登记一般都要求相对人缴纳相应的登记费用，这将给行政主体带来一定的财政收益，为防止登记主体出于利益考虑，过多设置或争夺不动产登记权，必须通过法律将登记权明确给予一定的行政主体。

　　2.体现了对相对人不动产物权的国家认可。登记主体的登记行为使得相对人的权利得到国家行政权的证明和保障，从而获得了社会尊重并产生了能够对抗私法确认的法律效力，即区别于个人诚信的有限性，国家行政机关实施的不动产登记使得相对人的不动产物权进一步获得了国家的认可。

　　3.不动产登记给予相对人为社会所知晓的国家认可。不动产登记所体现的效力，只有在登记为社会所知晓的情况下才得以真正获得，这也体现了不动产登记制度的价值在于保障社会秩序安全这一目的之上。尽管登记使相对人获得了要求社会给予尊重和信赖的国家证明，但从公共利益的角度考虑，只有登记的结果让社会成员知晓，其才能遵从这种行政行为，才能充分了解某个登记行为是否可能对自己的权益造成影响或损害，从而采取相应的救济手段。因此不动产登记是一种要式行政行为，登记的结果必须有书面的权利证明文件存在，证明文件可以体现为登记簿、权属证书等。

　  （三）不动产登记的性质

　  不动产登记性质的明确在统一登记机关的建立、司法实践等方面为我们提供了有力的理论支撑。理论界对不动产登记的性质众说纷纭，主要有民事行为说与行政行为说。笔者主张应确定其双重法律属性，即不动产登记行为既具有民事行为属性，同时还具有行政行为属性。首先，不动产登记行为具有民事行为属性。第一，从启动登记的主体看，除非法律另有规定，不动产登记通常是由物权取得或变动的当事人提出申请，登记机关才能开展登记活动。没有当事人的申请，登记机关不得依职权主动进行登记。申请登记的主体为私法主体。第二，从登记行为在交易过程中的扮演角色来看，不动产登记通常是在合同订立后，当事人为实现合同目的而做出的履行行为，是交易内容的重要组成部分，是物权法公示制度的核心内容。第三，从不动产登记的后果看，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，这种登记后产生的物权取得或变动后果正是一种不折不扣的民事法律后果，不承认登记行为的民事行为属性将会导致法律逻辑关系的断裂。第四，从登记错误的责任主体看，如果是当事人的原因致使登记错误的，依《物权法》第21 条规定，或者由过错方当事人直接承担赔偿责任，或者由登记机构承担赔偿责任后再向过错方当事人追偿，不动产登记机构因其工作人员过错导致登记错误的除外。当事人或登记机构此时承担的显然是民事赔偿责任。其次，不动产登记行为具有行政行为属性。第一，从登记机关的性质看，在我国，无论负责土地权利变动的土地管理机关，还是负责房屋权利变动的房屋管理机关，乃至林业主管机关与农业管理机关，都是掌管国家公权力的行政管理机关。涉及不动产纠纷案件的某些当事人主张撤销不动产登记时，往往提起行政诉讼。第二，从登记机关的职责看，我国《物权法》第12 条规定，登记机构应当履行下列职责:查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；就有关登记事项询问申请人；如实、及时登记有关事项； 法律、行政法规规定的其他职责；申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。以上登记机关的职责都是以维护不动产登记的公信力和保护交易安全为目的，这正是国家公权力机关应该并且能够担当的重任。第三，从登记机关承担责任的性质上看，登记机关在职权范围内未履行职责或超越职责范围的，可能导致行政诉讼，即登记机关可能因登记错误而承担国家赔偿责任。从我国有关不动产登记的现行法律制度来看，登记完全是一种针对不动产的行政管理行为，而与物权变动的公示公信宗旨关系不大。

　　二、不动产登记制度存在的问题

   （一）不动产登记的规定自身存在缺陷。不动产登记规定存在的一个重要缺陷是认为登记为不动产转让合同的生效要件，不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记的制度属性，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，违背了物权变动的区分原则及基本法理和基本要求，从而导致买受人的利益得不到完善的保护，同时也放纵了出卖人的随意违约行为。因此，如果当事人签订的不动产买卖合同没有登记，该合同就被判定为无效。事实上，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。物权法出台之前不动产登记规定还存在的一个重要缺陷是不动产登记的种类不健全，缺少预告登记和异议登记等重要内容，有待进一步完善。

   （二）不动产物权变动的规定对传统的不动产执行方式和执行理念有较大影响，主要体现在以下几个方面：一是物权法的实施对涉及不动产的执行既带来机遇，也有挑战。这种机遇主要表现为对不动产的执行提供了明确的法律依据和有力的理论支撑。如执行中处理不动产登记名义人与实际权利人不一致的问题时，可结合物权法关于异议登记的规定，及时解决争议，恰当处置不动产；例如物权法关于预告登记的规定，使执行人员在查封前对不动产的相关权利人了如指掌，为及时采取预查封措施提供了便利。同时，物权法的实施也使执行工作面临较大挑战，需要执行人员深入学习和研究物权法的相关规定，准确把握物权法的立法宗旨，深刻理解物权变动的内涵，依法及时执行涉及不动产的案件，维护权利人的合法物权。二是对传统执行方式和执行理念产生较大影响，要求执行人员在执行中及时调整执行思路，改变执行方式，增强执行技巧，依法执行。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。该条规定从根本上区分了不动产和动产物权设立和变动的公示方法。对于不动产，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。执行人员执行中要认真贯彻物权法规定的不动产变动规则，在采取强制执行措施前应认真调查不动产物权变动的情况，不能简单地以登记确定权属，还要看该不动产上是否存在预告登记、异议登记等情况，准确采取执行措施。三是要求执行人员在执行中注重保护执行当事人的合法权利。既保护申请人的合法债权，又要保护被执行人的合法不动产物权，做到二者的统一。执行实践中，对当事人合法权益产生侵害的行为主要为有关机关的协助执行行为和法院的执行行为本身。对于一些行政机关在协助执行时拒绝协助、缩小或扩大协助范围或违法采取措施造成其损害的，执行人员应当告知当事人通过行政诉讼判决其履行职责，拒不履行职责造成损失的，承担行政赔偿责任。法院执行人员违法执行，侵害当事人的合法权益的，法院要承担司法赔偿责任。

　　（三）不动产登记的法律规范不统一。我国调整不动产登记的相关规定，散见于若干具体的法律法规中，包括全国人大制定的法律、国务院制定的行政法规及各个部委颁布的部门规章。如工商部门对不动产抵押权进行登记依据《中华人民共和国担保法》。国土资源部门对土地进行登记则依据的是《中华人民共和国土地管理法》其中第十一条第三款还明确规定“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”，法律上体现了不动产分散登记的现状。由于缺乏统一的法律规范，各个部门规范又过多地强调行政管理职能和顾及本部门利益，致使不动产登记的法律规范互相交叉、冲突，影响了其权威性和严肃性，不利于不动产物权正常秩序的形成和发展。由于相关法律的规定不尽一致，引起不动产登记的效力认定不一致，一方面，我国有关法律、行政法规和司法解释将不动产物权登记作为不动产交易合同生效的条件，因非法律行为引起不动产登记的效力规定，有悖物权理论，而且与我国继承法的有关规定相冲突。根据基本法优于一般法、后法优于前法的原则，相关法规办法应予废止或修改。

　  （四）登记机关和登记程序不统一。由于不动产登记的法律规范不统一，使得登记机关也不统一，一方面使当事人进行登记变得极为不便，同时还给执法机关和司法机关带来了很多执法和司法上的困扰。登记机关不统一增加了当事人申请登记的成本和负担，并且使得登记制度的公示作用大大减弱，不利于交易安全的保护。由于不同的登记机关办理不动产登记所依据的登记规则各不相同，不同的登记规范对登记程序的规定不尽一致，登记程序的不统一导致登记机关各行其是，令当事人无所适从，严重损害了登记作为法律行为确认的统一性和权威性。

    （五）登记权属证书不统一。登记权属证书即登记机关颁发的不动产权利凭证。目前我国土地部门颁发的权属证书有《国有土地使用证》、《集体土地所有证》、《集体土地使用证》及《土地他项权证》；房产部门颁发的有《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》以及林业部门颁发的《林权证》。从诉讼意义上说，权利凭证的不统一，也不利于当事人取证、举证和质证，不利于纠纷的解决。

　  （六）不动产登记制度的赔偿责任机制不完备。不动产物权登记是登记机关的公信力为不动产交易提供对权利的确认，当事人则是因为信赖力不动产登记薄而从事交易行为。如果登记发生错误则意味着交易基础发生错误，当事人和其他利害关系人均可能由此而遭受到损失，此时便会引发登记机关的赔偿责任问题。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应该承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应该承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该条规定了登记错误赔偿责任。从法条字面解释，本条规定了因登记错误承担赔偿责任的三种情况：1.当事人虚假登记应承担赔偿责任；2.登记机构对登记错误应承担赔偿责任；3.登记机构的追偿权。如果进一步分析，首先，当事人虚假登记应承担赔偿责任是没有争议的，但是又出现了两种新情况，一方面当事人提供虚假材料申请登记，登记机关已尽到了必要的注意义务，履行了严格的审查职责，但因能力所限无法对虚假材料进行准确鉴别，从而导致登记错误。如果登记机关作为国家的行政机关，其承担的责任方式应属于国家赔偿责任，而我国现行《国家赔偿法》中的国家赔偿责任以违法为构成要件，而非因非登记机关自身的原因引发登记错误的情形下，登记机关登记行为并不违法，承担国家赔偿责任欠缺合法前提。根据《物权法》立法者的解释，因不动产登记机构尚未确定，故其承担赔偿责任方式不明确。本条的规定似乎提供了这样一种承担赔偿责任的信息，因登记机关违法或者过错责任的不动产登记错误，应承担赔偿责任，自不待言；非因登记机关原因造成的登记错误，应由责任人承担赔偿责任，但为充分保护因登记错误造成损失的受害人的利益，登记机关应先行承担赔偿责任，其后可向造成登记错误的责任人追偿。

　　三、对于执行案件中涉及不动产执行的完善建议

　 （一）统一登记机关。笔者通过对不动产登记法的了解，我国选择行政机关作为中国不动产登记机关是最符合我国的政治体制和国情的。一方面，行政机关进行登记有其高效、便民的优点，同时可以实现物权公示公信、促进交易的目的；另一方面，一旦出现登记错误，司法机关能予以监督纠正。登记事务应由行政机关承担，关键在于，负责登记的行政机关必须统一，且必须专门化，不能实行多头负责。应由国土资源部门负责不动产统一登记较为合适。理由如下：一是目前的不动产登记机关均属行政机关，而非司法机关；如果由法院作为登记机关，会使得司法职能与行政机关职能重合，从而影响司法独立的改革进程，也增加了基层法院的工作负担；二是不动产物权的核心是土地，国土资源部门现有的技术和管理基础已具备了承担不动产统一登记的基本条件，其土地登记的信息管理和查询系统已实现了数据化、电子化管理，且包容了大量地上物的物权信息；同时，其设在乡镇的土管所可以辐射到全国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求；三是行政权力的高效、权威，有利于稳定物权交易秩序，确立登记的公信力，从而保障交易安全。同时必须对登记申请、申请登记文件、登记申请受理以及具体登记规则均做出统一规定。建立并完善初始登记、变更登记、更正登记、注销登记制度。对于提高不动产登记效率、降低登记成本、规范当事人登记行为和登记机关的职务活动都有积极作用，避免可能出现的登记失误和欺诈行为，满足快速发展得不动产市场的需求。

   （二）统一不动产登记权属证书。由于目前不动产登记是多个行政机关实施管理，以致于我国不动产登记的证书形式和内容都难以统一，实践中存在着地权证、房地产权证、林权证等权属证书并行的状况。这种情况可能造成不动产物权在取得、保护、抵押、转让等过程中产生混乱。由此，建立与登记机关相适应，颁发具有统一格式的权属文书，对改变当前的混乱局面，维护不动产物权交易安全具有相当重要的价值。

　 （三）完善国有划拨土地使用权和集体土地使用权的执行。司法实践中，对于能否强制执行被执行人拥有使用权的国有划拨土地问题，存在不同的认识。笔者认为，法院在执行中应当本着既有利于最大化实现债权，又不违反现行法律规定的原则，依据《物权法》、土地管理法律法规和《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的有关规定，在与土地管理部门取得一致意见后，再行裁定转移，进行妥善处理。对原属划拨方式取得但不再属于供地范围的，应告知权利受让人办理国有土地使用权出让手续。如果该国有划拨土地上还有房屋及其他附着物，法院应当通过房地产评估将土地使用权与房屋所有权价值分离，并会同国土资源部门完成收回承载房屋及其他附着物的国有划拨土地使用权，由国土资源部门依据土地管理和城市规划等有关法律规定采取招标拍卖，挂牌出让等方式对该土地依法进行处置。同时在我国，集体土地所有权和使用权原则上是禁止交易的，但司法实践中集体土地权属也存在事实上的交易。笔者认为，法院执行案件涉及集体土地使用权时应与当地国土资源管理部门进行协商，取得一致意见后予以执行。依照《土地管理法》第63条的规定，人民法院执行集体土地使用权仅限于用地单位因破产、兼并等情形。执行土地成交前，人民法院应当会同国土资源部门查验原土地使用权证书和用地批文，完成地籍调查，责成集体土地所有权单位签订征地补偿协议书，并书面告知权利受让人成交价款中是否包含该集体土地的征地补偿费。按照《土地管理法》第62条、第63条之规定，权利受让人应仅限于该集体经济组织内符合宅基地审批条件的农户。执行农村房屋涉及集体土地使用权的处置时，应会同国土资源部门查验原土地使用权证书和用地批文，并完成地籍调查，并对该集体组织范围内符合宅基地审批条件的农户进行审查，确认权利受让人的资格；人民法院应当责成该集体经济组织出具相关证明材料，协助权利受让人依法办理土地变更登记手续。

　  （四）完善不动产登记名义人与实际权利人不一致时的处理。司法实践中，不动产登记名义人与实际权利人不一致存在以下几种情形。第一种情形是：申请执行的房地产登记在案外第三人名下，却被被执行人占有、使用，对此法院一般不能直接裁判权属争议。如果申请执行人认为登记虚假，执行人员应当告知其通过以下几种渠道寻求救济，一是依照物权法的规定向登记机构提出异议登记申请，请求撤销该登记；二是依据合同法中的撤销权诉讼，通过民事审判撤销案外第三人的虚假登记行为；三是通过提起行政诉讼，撤销登记机构的登记行政行为。如果法院发现登记行为虚假，则只能建议登记机构撤销虚假登记。原登记被撤销后，要恢复为被执行人登记，此后，法院方可采取查封措施。当然，如果登记名义人明确承认其并非实际权利人且书面认可房地产实际属于被执行人时，为了提高执行效率，节省司法资源，执行法院也可以直接采取查封措施。第二种情形是，被执行人通过继承、判决和执行等合法途径已经得到了不动产的占有权，但还没有进行物权变动登记的，可以对该不动产先行采取预查封措施，待不动产办理了过户登记后，预查封自动转为正式查封。第三种情形是：登记在被执行人名下的不动产，并非属于被执行人所有，对这种情况法院仍可对该不动产进行查封。如果案外人主张所有权的，可提出执行异议，法院应当认真审查，如果异议属实，应及时依法纠正执行错误。

　  （五）应坚持当事人自行变卖优先原则。坚持拍卖优先的理由为拍卖具有“公开、公平竞争”等特点，对查封标的物通过拍卖的方式进行变价，可以充分实现其中所蕴含的金钱价值，既有利于债权的实现，也有利于保护债务人的合法利益。但笔者认为这并不能成为当前不动产执行应坚持拍卖优先的理由。首先，民事活动和民事诉讼一个重要原则即“当事人意思自治原则”，在未违反法律、未触及他人利益的情形下，当事人主张变卖，则不应强制拍卖。其次，不动产执行后实现的价值是否合理、是否充分保护了债权人和债务人的利益，并不在于要得到法院的认可，而是要得到当事人的认可，一个执行标的物即使通过拍卖卖出了比评估价高的多的价格，但若未达到当事人的预期价值，其同样会有异议，认为自身权益未得到合理保护。而当事人按照自己的意愿自己认可的价格将不动产变卖给他人，其预期的不动产价值得到实现，就不会再有异议，有利于做到案结事了，促进社会和谐。但是在执行拍卖过程中拍卖机构与竞买人、竞买人与竞买人之间互相串通压低价格共同谋利的现象仍在一定程度上存在，而法院难以监督，致使拍卖效果不佳。此外，拍卖相比较变卖而言，存在成本高、变现周期长的不足。笔者认为，在不动产执行中应优先适用“当事人自行变卖优先”的原则，在执行过程中被执行人申请将查封的不动产变卖给他人，其变卖价格能充分实现申请执行人的债权的，人民法院应予准许，其变卖价格不能充分实现申请执行人的债权，但申请执行人同意变卖的，人民法院也应予准许，但该变卖可能损害他人合法利益的除外。

　  （六）完善强制执行中拍卖制度。在执行过程中，变卖往往难以在短期内达成，拍卖仍是主要的执行方法，因此必须对其不足加以完善，以取得最佳效果。首先完善实施拍卖的主体。《拍卖规定》第三条明确规定：人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行。可见当前民事执行拍卖必须由拍卖机构主持。但是委托拍卖，拍卖机构必然要收取拍卖佣金，对债权人来说无疑增加了债权实现的难度，对债务人而言无疑也增加了额外的负担，是将一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会。笔者认为，委托拍卖，虽然客观上确实存在腐败现象，但它毕竟还要受到法院的监督，而由法院执行人员直接拍卖，执行人员既是“裁判员”又是“运动员”，在我国当前法官激励约束机制不健全、法官独立行使司法权未完全得到保障的形势下，更容易滋生腐败，届时不仅损害了债权人和债务人的利益，更损害了司法的公信力，其后果不堪设想。且由不具有专业素养的执行人员进行拍卖，其效果也难以保证。而为保护债权人和债务人的利益所采取的执行措施所产生的费用由获益人承担也是理所应当的。所以当前强制拍卖仍应以委托拍卖机构拍卖为宜，对在委托拍卖过程中存在的拍卖费用以及违法拍卖等行为，可通过建立相关约束制度来尽可能的予以减少。笔者认为，可探索推行和建立三项制度予以制约。一是拍卖机构公开招标制度。即通过公开招标的方式来确定拍卖机构。根据《拍卖规定》当前确定拍卖机构主要有三种方式，一是由当事人协商一致后经人民法院审查决定；二是由人民法院采用随机的方式确定；三是当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构。但从司法实践中看，当事人自主选择或申请公开招标的极少，主要是由法院采用随机的方式确定。若双方当事人选定了拍卖机构，无疑应尊重他们的意愿，但若他们未选定，笔者大胆建议即使在当事人未申请的情况下也应采用公开招标制度，即对拍卖机构进行公开招标，在规定的佣金幅度内，谁出价最低就由谁主持拍卖。推行该制度，有利于降低拍卖成本，也有利于防止腐败。现行制度拍卖机构虽一般由执行机关随机确定，但它首先必须进入执行机关的拍卖名册才可能被选定，而要进入该名册，拍卖机构就存在必须听从法官“指示”的可能，否则可能来年就被从拍卖名册中删除。而实行公开招标制度，只要资质达到要求，即可报名竞标，则可避免这种现象的产生。还要建立拍卖按揭制度。之所以拍卖容易成为与拍卖机构有关系的“内部人”的游戏，除了拍卖信息未能广泛公开外，一个很重要的原因就是拍卖成交后要求一次性付款，而一些有竞买意愿的人由于资金不足而无法参与，因此可探索与金融部门沟通，拓宽拍卖融资渠道。还要对拍卖机构建立严格的问责处罚制度。民事执行拍卖中，拍卖机构不要承担拍卖物瑕疵担保责任，只要获得了拍卖的资格，即可轻松获利，其本应更要尽责做好拍卖工作，但司法实践中拍卖机构与竞买人串通低价拍卖从中渔利等现象仍时有发生，而《拍卖规定》等并未规定对其的处罚措施，笔者认为应明确定规定对拍卖机构违法拍卖的处罚制度，如不得再参与法院拍卖，处以违法所得数倍以上的罚款等，加重它们的失信成本，使它们不敢违法拍卖。

　  （七）完善以物换债和以物抵债，以是否须经被执行人同意为标准，可分为强制抵债和自愿抵债两种。强制抵债是指在拍卖时无人竞买或应价低于拍卖保留价，债权人申请或同意以拍卖保留价接受拍卖财产。依照规定，流拍后若要再进行拍卖，拍卖保留价将要降低，而债权人以流拍时的拍卖保留价申请以物抵债，显然有利于保护债务人的权益，应予准许。而自愿抵债从实质上来说，也是一种变卖行为，只不过变卖的对象是申请执行人，在不损害他人权益的情况下应予准许，即可较好的解决这一问题。

    （八）建立强制管理制度。不动产强制管理是执行机关对于已经查封的财产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权的执行措施。首先，不动产强制管理的启动应由双方当事人共同提起或由法院依职权决定，法院依职权决定的应只限于如前所述无法采取其它方法进行变价或采用其它方法变价将严重损害被执行人利益之情形，裁定实施强制管理后，应在不动产所在地张贴公告，宣告进行强制管理。其次，应由当事人协商确定或由人民法院选任，笔者认为对一些当事人无争议、简单的不动产管理可由人民法院直接管理，以减少管理费用。对一些复杂的、专业性强制的不动产管理则指定管理人进行管理，明确管理人的权责，加强对管理人的监督，防止管理权的滥用。最后，当债权得到清偿或债权人撤销执行申请的，应裁定终结强制管理，并以公示方式予以宣告。通过对不动产实施强制管理获取租金收益来清偿债务的执行方法，十分必要。因此，无论是从强制执行方法本身的完善，还是从保护执行当事人的利益出发，都有必要规定和完善这一制度。

　 （九）针对被执行人唯一房屋的执行问题。唯一房屋的执行问题是当前执行实践中的难点问题之一，是鉴于当前我国的住房保障体系尚不健全，无法为唯一房屋被执行后的债务人及其所扶养的家属提供基本的居住条件，为保障债务人的基本居住问题，促进社会和谐稳定而制定的。但由于未对何为“必需的居住房屋”作出明确规定，致使实践中执行法官具有极大的自由裁量权，除了一些别墅、豪宅容易界定外，对其它普通房屋，执行时随意性较大，一些法官甚至以此来“寻租”获取好处，而被执行人在其仅有一套住房也以此为由来抗拒法院的执行，债权人对此反映强烈。在目前我国住房保障体系尚不健全的情况下，若简单以不应牺牲债权为代价而要求对唯一房屋进行执行，被执行人就可能流离失所，其最基本的居住生存权得不到保障，就可能会对社会产生不满，不利于社会的和谐稳定。而对债权得不到实现生活困难的弱势申请执行人，国家现已有基本的保障制度，因此在当前执行实践中只能是坚持执行适度原则，在生存权和债权之间维持一个适当的平衡，在平衡与和谐中谋求正义。要做到这一点关键就在于“必需房屋”的认定，笔者从近几年自身执行实践工作中感觉，要从以下几个方面来把握是否“必需房屋”。若被执行人及其扶养的家属并未居住在其中，房屋闲置或出租，即可推定为被执行人有能力自行解决其居住问题，即使该房屋是被执行人的唯一房屋也可执行。如果房屋确为被执行人的唯一房屋，也不超过“必需”的限度，即该房屋不超过被执行人及其所扶养家属“必需”的限度。这里即涉及到两个问题的认定，一是被执行人所扶养家属的认定。笔者认为，被执行人所扶养家属必须满足以下三个条件，首先是法律规定应由被执行人赡养或扶养、抚养的三代以内的近亲属，包括血亲与姻亲，如父亲对子女的抚养、夫妻相互之间的扶养、夫妻对双方父母的赡养，此外虽非法律规定但无依无靠且长期由被执行人扶养共同生活居住的其他人员，笔者认为应认定为其扶养的家属，因为他们若失去了被执行人的扶养就可能流离失所；其次，该家属必须是无住房、无收入来源或收入低无法自行解决住房问题；最后其应与被执行人共同居住。二是“必需”的认定。笔者认为应从房屋面积及其价值方面进行认定，可参照《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》和建设部、财政部、民政部、国土资源部和国家税务总局联合发布的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积规定进行认定。与此同时对未取得权属证书的房产能否变进行拍卖、变卖，在执行实务中有不同的见解。一种观点认为，未取得权属证书的房屋只能查封，不能处置，即执行债务人未取得权属证书的不动产，由于其未取得权属证书，确实可能会导致应买人以相对更低的价格应价，会在一定程度上损害债务人的权益，但债务人作为市场主体，其应当承担因其违约或违法行为而产生的不利后果，且因此而不进行处置，对债权人而言是赢了官司但权利却迟迟未能实现，更不公平，甚至会导致一些债权人因此陷入困境。同时相关法律法规规定，关于尚未确权发证的房地产禁止性转让。房地产未依法登记领证表明该房地产来源不明、权属不清，难以得到法律保护。因此，如允许进入市场流通，则违背了市场交易产权清晰的规则，不利于当事人合法权益的保护，不利于国家管理和监督，其目的就在于防止交易纠纷。而执行机关对未取得权属证书的不动产的执行基本能避免这一问题的发生，首先，执行机关要对不动产进行处置，都要依职权进行详尽的调查来确定是否归债务人所有。其次，在处置前一般都有采取查封措施，并将查封通过在不动产所在地张贴查封公告、向登记机关送达协助执行通知书等形式进行公示，同时在进行拍卖等处置措施前，还要进行公告，若该不动产有其他权利人见到查封公示后必然会向执行机关提出异议。最后，处置完毕后，执行法院会裁定将不动产所有权转移给买受人，并向登记机关送达所有权转移协助执行通知书，进行预先登记，对买受人取得所有权进行公示。因此，执行机关对未取得权属证书的不动产的执行，并不违反法律法规的规定的立法原意，可以处置。

　　                            　结语

　  法律的生命在于实践。不动产执行在金钱给付执行案件中的重要性不言而喻。因此，应及时完善不动产执行制度，以保证不动产执行的顺利进行，但在注重借鉴国外先进立法例进行立法的同时，还应充分考虑我国国情和执行实际。总之，强制执行中的对债务人不动产的处置不同于一般主体之间的市场交易行为，其以国家公权力为保障，不容易引发纠纷，且即使偶尔有纠纷，国家公权力也能及时介入对被侵害的权利人予以救济。因此只要能确定该不动产为债务人所有，在保障其基本生存权的前提下，为保护债权人的权益，均应及时进行处置。

　　参考文献

　　1.孙宪忠：《论物权法》,法律出版社2001年10月出版，第439页.

　　2.王利明  试论我国不动产登记制度的完善:求索，2001(5)47.

　　3.梁慧星等《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版,第139一141页：

　　4.梁慧星《物权法》若干问题   载《浙江工商大学学报》

　 （作者单位：孟村回族自治县人民法院）