引言

    在我国目前的法律中，只有宪法、刑法与刑事诉讼法对特赦制度稍有涉及。我国现行宪法第67条规定，全国人大常委会有权决定特赦；而第80条同时规定，国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦。我国1997年刑法典和1996年刑事诉讼法典也都只是在关于累犯、不起诉等其他相关制度的规定中，对赦免有所提及。从司法实践而言，自1975年3月19日以后，我国几乎没有实行过特赦，只在2015年8月29日，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年经全国人大常委会审议表决通过，并经国家主席发布了特赦令，这是中国40年来首次发布特赦令，以致该制度逐渐被虚置。从理论研究角度说，尽管包括特赦在内的赦免制度属于宪法学与刑法学交叉地带，但现今无论是宪法学还是刑法学理论，都有意无意地忽略了对该问题的研究。为什么备受古代帝王乃至当今各国普遍重视的赦免制度在我国现行法律体系中几无立足之地，在司法实践乃至理论研究中亦处于如此冷落的尴尬境地，实际上是受我国长期社会政治与文化因素影响所致。数千年封建重刑文化之影响以及长久以来极左思潮和极端政治的荼毒，使我国社会从政府到民众在整体上还缺乏基本的宽容。而没有宽容的社会，又怎能有赦免制度的容身之地。现代赦免制度尤其是其中的特赦制度，作为刑事政策体系的一种制度形式，直接关涉宪政体制和刑事法治领域诸多核心而又敏感的问题，并进而反映了刑事法治与宪政制度在价值理念上的紧密关联。因此，对于赦免乃至特赦制度给予必要的理性分析和深入的研究，应该说具有重要的理论价值和实践意义。笔者撰写本文拟就特赦制度做粗浅的研究，以期对现代赦免制度的构建有所助益。

　　一、特赦制度的概念和特征及类型

　　[1]（一）特赦是指由国家元首或者最高国家权力机关以命令的方式，对已受罪刑宣告的特定犯罪人，全部或部分免除其刑罚执行的制度。

　 （二）基本特征：首先特赦权通常归属于国家元首或者最高国家权力机关。不过，也有极少数国家将特赦权赋予政府首脑。其次特赦令通常是以命令的形式发布。与大赦令不同，特赦令不具有规范性质，它是在具体案件中适用法律的命令。再者特赦是适用于特定犯罪人的赦免制度，此处所谓特定犯罪人，并不仅限于特定的个人，而可能是特定的多数人。当然，特赦制度也可能是适用于特定犯罪的赦免制度。我国建国以来的七次特赦，[2]其“特定性”主要考虑的就是犯罪类型的特定性。而此时就犯罪人而言，“特定性”即体现为特定多数人。最后特赦所针对的是已受罪刑宣告的犯罪人，其效果是全部或者部分免除刑罚的执行。因此，特赦只能适用于已经被有罪判决确定刑罚的犯罪人，对于判决确定前的犯罪人，则不能实行特赦。而有学者认为，特赦是对受罪刑宣告的特定犯罪人免予追诉或免除其刑罚执行的制度。 这一观点显然存有疏漏，因为免予追诉是就有罪判决确定前的犯罪人来说的，而这有违特赦基本特征。

　 （三）特赦制度的类型。对于特赦制度，存在不同的分类方法。主要有以下几种：[3]1.特别特赦与普通特赦。根据效力的不同，可以将特赦制度区分为普遍特赦和特别特赦。所谓普通特赦，是指特赦的效力只是对所宣告的刑罚免除执行，可以是全部免除，也可以是只免除尚未执行的那一部分刑罚的执行，而不是使原宣告的罪刑归于无效。普通特赦也正是传统意义上的特赦。而所谓特别特赦，是指特赦的效力可以使已受宣告的罪刑归于无效，即行为人虽受有罪宣告，但若获得特赦，对其宣告的罪责和刑罚都归诸消灭。特别特赦则是传统意义的特赦之变异形式。2.个人赦免与集体赦免。这是根据特赦制度的对象数量所作出的区分。所谓个人赦免，是指由被判刑人自己向国家元首提出特赦申请，并在经过法定程序后得到赦免。而集体赦免，则是指由监狱管理部门向国家元首提出建议，对那些以他们自己的劳动、行为与回归社会而表现突出的被判刑人给予减刑，然后在某个特定时候，由国家元首签署一份单一特赦令，列举每一个获得特赦者的名字。这种集体特赦措施仍保留有特赦所必须具备的“个人化特点”。3.无条件特赦与附条件特赦。这是根据所施行的特赦制度是否被附加条件而作的区分。以前，特赦通常都表现为无条件特赦；而在当代，一些国家往往对赦免的适用附加特定的条件，这就是附条件特赦。可以给特赦附加的条件有很多种。主要包括：（1）以获得特赦的人应当向受害人支付损害赔偿为条件。（2）将特赦作为一种刑事政策工具或者技术手段，以便采取保安处分措施。（3）以当事人在或长或短的期限内遵守某些手续或者服从某些规定为条件，这是强制当事人履行的一种具体的积极义务。（4）以被特赦的受刑人在一定的期限内不得受新的有罪判决为条件。[4]附刑事条件的赦免，在本质上应属于缓刑制度的一个类型，将其归属于赦免制度的范畴，可能混淆两种制度的应有界限。同时，将此类有可能事后撤销的“附条件赦免”归结于赦免制度，必然带来司法实践中无法解决的尴尬问题。 但是，笔者以为，将此种附条件缓刑纳入赦免制度的范畴也无可厚非。因为赦免制度的价值便在于调节利益冲突、衡平社会关系、救济法律不足，而普通缓刑往往受法律规定的条件限制，在特定情况下并不能构成。此种情况下，当然可以凭籍附条件缓刑发挥赦免制度的固有功能。至于给特赦附加一定条件，无非是传统特赦制度的改良，这种新的附条件特赦能够在灵活运用并发挥上述功能的同时，一定程度上可以收到防卫社会之功效。只是若将最终是否获得赦免交由法官决定，并形成所谓“司法裁判上的赦免”，则确如部分学者所言，有混淆司法权和行政权之嫌疑。

　 （四）特赦制度的范围。特赦制度原则上适用一切犯罪，无论任何时期，特赦的请求均不受限制，犯罪的性质对于特赦的请求并末具有任何意义，而对被判处者本人也未具有任何意义。而且，所有的犯罪人，不论是成年人还是未成年人，不论是初犯还是累犯，也不论是本国人还是外国人，都可以得到特赦。但是，要使被判刑人获得特赦，宣告其有罪的判决便应当是最终确定的判决。也就是说，应当是不得再行提起任何上诉的判决。此外，还应当是具有执行效力的有罪判决，因为特赦的法律效果正体现在全部或者部分免除这种刑罚的执行。如果刑罚已经执行完毕，或者刑罚已经完成时效，或者刑罚附有缓期执行，原则上都不能给予特赦。

　　二、我国特赦制度的特点

　　建国后，我国共实行过八次特赦。前七次特赦的特点可概括为：（一）特赦的对象基本上只限于战争罪犯。除第一次特赦包括部分反革命罪犯与普通刑事犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯。（二）特赦的范围是一类或几类犯罪人，而不是个别犯罪人。（三）特赦的前提是犯罪人在服刑过程中确实有改恶从善的表现。一方面，对尚未宣告刑罚或者没有开始执行刑罚的，不实行特赦；另一方面，也并非对执行过一定刑期的战争罪犯均予以特赦，只是对其中确有改恶从善表现的犯罪人，才予以特赦。（四）对需要特赦的犯罪人，根据其罪行轻重与悔改表现实行区别对待：罪行轻因而所判刑罚轻的，予以释放；罪行重因而所判刑罚重的，只是减轻刑罚。（五）特赦的效力只及于刑而不及于罪。即特赦的效力只是免除执行剩余刑罚或者减轻原判刑罚，不是免除执行全部刑罚，更不是使宣告刑与有罪宣告无效。第八次赦免是对“参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的正在服刑的罪犯；中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的正在服刑的罪犯，但犯贪污受贿犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪、黑社会性质的组织犯罪，危害国家犯罪、恐怖活动犯罪，有组织犯罪的主犯以及累犯除外；年满75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑罪犯；以及犯罪的时候不满18周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的服刑罪犯，但犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪、恐怖活动犯罪、贩卖毒品犯罪的除外”这四类犯罪的赦免，体现了政治性、合法性和时代性。

　　 三、我国施行特赦制度的必要性

　　（一）转型社会提出现实需求为特赦制度重构提供了可能。随着我国改革开放的逐步深人和经济、社会的进一步发展，社会转型不断加速，工业化、城市化的过程中，会出现两种体制交替存在的双轨制现象，一方面使社会资源流动加速，资源得到合理配置，另一方面导致人、财、物的流动无序，对社会治安的维持形成巨大的压力。社会矛盾增多，犯罪现象的增长具有普遍性，甚至可能引起大规模的社会震荡和一定范围的社会振动。而现代特赦制度作为严厉的刑罚制度的补充，具有调节利益冲突、衡平社会关系、缓解社会矛盾之刑事政策机能。此外，实行特赦有利于我国在国际政治舞台上树立政治稳定、法制健全、重视人权保障的大国形象，具有重要的国际政治意义。

　 （二）宽严相济刑事政策为特赦制度重构提供了可能。当前世界许多国家都已认识到了传统强硬打击犯罪政策并不能有效地预防和控制犯罪，必须抛弃对刑事高压政策“致命的迷信”，创建一种更为宽缓的刑事司法政策。而在刑事司法评价体系中，一个高于一切的目标，就是努力以最小的投入获得最大的收益。从另一些国家的实践来看，温和的刑事政策不仅没有加剧犯罪形势，反而导致犯罪率持续下降。近几年来，我国提出了宽严相济的刑事政策，其中最核心的内容是“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”。[5]鉴于我国目前的立法和司法偏向重刑主义，为了贯彻宽严相济的刑事政策，为了维护社会和谐，我国的司法和立法应该坚持从宽。从立法上讲，调整刑罚结构，实现以自由刑和财产刑为主的刑罚结构。14个犯罪罪名的死刑的废除就是其中的表现之一。实行特赦可以使冤假错案得到一定程度的补救，缓和、抚慰受害人的心理和情感，维护和增进人们对法律的尊重和对司法的信任，客观上为刑事法治的贯彻和完善作出贡献。

    （三）犯罪分子的成功改造为特赦制度重构提供了可能。结合刑事司法制度来看，刑罚资源是有限的，一个政策制定者应该对有限的刑罚资源加以合理配置，争取以最小的成本生产出既定的产出，获取最大的效率和收益。一些法律经济学者从经济学的角度把犯罪及其防止问题作了如下表述：由于犯罪给社会带来损失以及制止犯罪要耗费资源，所以，必须有一种“犯罪最优数量”对犯罪分子的有效改造并不一定要投入特别多的司法资源，赦免制度放任部分犯罪分子具有经济学上的合理性。基于刑法的经济性，为了成功改造犯罪分子，最大程度地预防和控制犯罪，只需要投入适当的刑罚成本。有条件地特赦一些犯罪或犯罪人，必然可以节约有限的司法资源，减轻司法机关的负担，使司法机关可以集中精力打击对更加严重危害社会的行为，实现司法成本的最小化和犯罪控制的最大化。

   （四）刑罚轻缓化为特赦制度重构提供了可能。当今世界，刑罚轻缓化是世界刑罚发展的方向。激活并完善我国特赦制度则是实现刑罚轻缓化的一个重要途径。我国特赦制度可以赦免一些特定的犯罪人，使他们重新获得社会生活的自由，能够一定程度上弥合犯罪人及其家人对于社会的敌意和仇恨。假如赦免会涉及大范围甚至全国性的罪、刑免除后果，大批的犯罪嫌疑人、未定狱的被告人和已经服法得犯人都是被“赦免”之人，其在节省司法资源开支方面是任何其他的方式所不能比拟的。

    四、我国特赦制度实际运行过程中出现的问题 

   （一）特赦的公正性受到质疑。为了减少积案或者减轻监狱等羁押场所人满为患等问题而颁发的免罪性赦免，在政治上是缺乏远见和蔑视正义的表现，应当加以取消。基于实质公正而肯定特赦制度具有实质公正，则基于形式公正而认为特赦制度丧失形式公正。特赦制度是对刑罚适用的变更，是刑事司法的补充。国家为了社会公正的需要，决定对犯罪人处以刑罚；国家也可以为了社会发展的需要，决定对犯罪人予以赦免。特赦表面上是对追求社会公正的刑罚背离，但事实上，无论是刑罚还是特赦，都是出于社会正义、社会发展的需要，二者一刚一柔，齐头并进才能更好地维护社会公正，促进社会发展。无容置疑，特赦制度的最终目的也是为了追求社会公正，而且是社会的实质正义。[6]

　 （二）特赦的法治化遭受质疑。特赦是依据宪法和法律，由国家元首或者国家权力机关决定的对犯罪人的罪刑的赦免，因而仍然是一种法治而非人治。特赦否定说则认为，特赦通常由国家元首决定，不可避免地含有人治的因素，属于人治而不是法治。从形式而言，特赦仿佛违背刑法面前人人平等原则、罪刑均衡原则、报应刑主义。然而，究其实质，特赦不单单只是刑法手段，而且也是国家的一种非常措施，本质上是为了整体的、更高的利益，而放弃个体的、低层次的利益，从而在更高层次上体现刑法的合理意义和法的整体价值观。此外，从罪刑平等即刑罚的民主化来看，刑罚民主化不仅要求对同等犯罪同等对待，而且还要求国家用适合犯罪人自身情状的刑罚方式实施惩罚，如果犯罪人具有特殊的事实或情节，而且主观上确有悔改，就应该给予赦免。这样的处遇，体现了罪刑平等与刑罚个别化的内在联系，显然不会违背罪刑平等原则。法治是法律之治，即宪法和法律是国家的最高权威，任何个人和组织的行为都不得与宪法和法律的规定相冲突。实行法治的标准是法律，而具体操作的却是个人。个人运用法律治理国家是法治的应有内涵。在国外，赦免的确通常是由国家元首即总统决定，但依据的仍然是法律。如果国家元首超越法律实施特赦，是法治国家所不允许的，国家元首将受到弹劾，要承担相应的法律责任。更何况由代议机构行使的赦免权都是通过颁布法令的方式实施，而代议机构是法治的重要推动者。

　 （三）特赦与社会宽容存在距离。赦免是对犯罪人的一种宽容，具有感化功能，有助于维护社会稳定。意大利刑法学家帕多瓦尼认为，赦免制度源于主权者的宽恕权，其在专制国家的作用主要是确认作为最高正义实质上分配者的主权者，不受司法限制。特赦否定者则认为，赦免是对犯罪人的一种纵容，会使犯罪人产生侥幸心理，不利于对犯罪人的教育改造。宽容是人与人之间和谐共存的内在要求，也是法律追求的价值之一。法律宽容是宽容现代性的重要标志和应有之义。现代宽容与自由紧密相连，凸显出制度性的自由特质。法律宽容要求对违法犯罪分子从轻从宽处罚，而这种从宽的态度客观上可能会纵容潜在的违法犯罪分子。也就是说，某种制度通常是利弊共存的，不能因为它有利而忽略它的弊端，也不能因为它存在弊端就觉得它一无是处。处理好法律宽容和法律纵容的关键在于把握好宽容的度，任何无限的宽容就会变成对坏人的纵容，最终会葬送宽容。

    五、如何构建适合我国国情的特赦制度

　　随着社会的深入发展、法治的持续进步以及人权的不断张扬，赦免已从作为无上皇权重要组成之恩赐制度，逐渐演变为统治者用以调节利益冲突、衡平社会关系乃至弥补法律不足之有效的刑事政策。然而，在我国现今法律框架下，赦免制度已处于被虚置、冷落的尴尬境地，因而甚有重构之必要。笔者主张，应以前文所述特赦的一般理论为基础，在我国的现行法律框架内着力完善特赦制度，并辅之以大赦、赦免性减刑等基本赦免类型；同时，亦应严格规范赦免权的使用，力求形成以特赦为核心的现代赦免制度。[7][8]

   （一）明确特赦制度的必要性。特赦作为国家元首或者最高国家权力之职权，是各国使用频率最高的一种赦免制度。尽管特赦也可能导致诸多弊端，但由于其在适用范围、效力与适用程序等方面所受到的限制，其弊端和负价值相对于大赦而言要轻微得多。更何况，现代特赦制度的弊端和负价值根本不能掩盖其所蕴涵的重要的刑事政策机能，而这也正是该制度得以存在的价值之所在。

　  首先，特赦是对法律过于僵硬状态的一种补救，是刑事制度运作不可缺少的安全阀，其可以有效弥补法律不足、救济法治之穷。国家通过现代特赦制度的运作，以牺牲局部或个体利益乃至一定程度之形式正义为代价，获得了维护社会整体利益和实现个案处理的实质正义之功效。

　　其次，特赦的对象多是一些特殊犯罪人，如果不加赦免，将会影响国家的政治、经济、国防等方面的利益。而这些特殊的犯罪人若按照正常法律制度又不可能得到宽大，为在贯彻罪刑法定原则之下切实维护国家利益，利用特赦制度是最适宜的办法，可以较好地体现刑法的政治策略性调整。

　　再次，特赦是以个案审查的形式逐案审查颁行，可以区别情况决定是否给予犯罪人赦免，更容易使赦免符合法理、人情，符合实质正义的要求。此外，特赦的适用，可以促使犯罪人对社会感恩图报，珍惜得来不易的自由，强化教育改造的效果，从而鼓励其自新迁善，并达成预防其重新犯罪之刑罚目的。

　　最后，特赦也可以起到一定的救济司法误判、错判的功效。事实上，正如有俄罗斯学者所指出的，“特赦之所以必要，是因为从形式上限制各种免除刑事责任、免除刑罚和前科可能违背现实生活的需要，与对犯罪人采取特别措施的合理性不一致。”

   （二）充分发挥特赦制度效力。笔者认为，特赦制度可以包容普通特赦和特别特赦这两种情形，以普通特赦为常态，以特别特赦为补充。进而言之，所谓普通特赦，是指特赦的效力只是对所宣告的刑罚免除执行，可以是全部免除，也可以是只免除尚未执行的那一部分刑罚的执行，而不是使原宣告的罪刑归于无效。普通特赦也正是传统意义上的特赦。普通特赦的效力通常并不及于前科，不能消灭前科。针对主刑的普通特赦，即便是全部特赦，并不必然引起对从刑或附加刑的特赦。只有在特赦令中明文规定对从刑或者附加刑也给予特赦时，才能免除执行这些刑罚。而且，普通特赦所产生的法律后果也不溯及既往。而所谓特别特赦，是指特赦的效力可以使已受宣告的罪刑归于无效，即行为人虽受有罪宣告，但若获得特赦，对其宣告的罪责和刑罚都归诸消灭。特别特赦则是传统意义之特赦的变异形式。它既可以使罪犯所受的有罪宣告归于无效，又可以使其刑罚消灭。因此，如果此种情况下犯罪人在特赦后再犯罪，则被赦免之罪不能成为累犯的条件。全国人大常委会作为法定的赦免权人，可以根据具体个案情状的需要因情施赦，灵活解决社会政治、经济、外交等诸方面所面临的问题。事实上，这也有许多立法例可资借鉴。就此而论，在力图重构的现代赦免制度中，应无须设置刑罚执行的免除这一赦免形式。此外，笔者还认为，我国也可以借鉴法国、德国等国家的经验，对赦免的适用附加特定的条件。例如，以获得特赦的人应当向受害人支付损害赔偿为条件，或者以当事人在或长或短的期限内遵守某些手续或者服从某些规定为条件，或者以被特赦的受刑人在一定的期限内不得受新的有罪判决为条件，等等。这对于增强特赦的合理性、合法性，弥合社会整体利益与个人利益之间的冲突，缓解社会和被害人及其家属可能存在的不满，无疑大有裨益。[9]

    （三）明确特赦制度的适用范围。新中国历史上的7次特赦针对的对象主要是战争罪犯，而只有第1次特赦涉及反革命罪犯和普通刑事犯，第8次是主要对卫国战争有重要贡献的普通刑事犯。我国的战争罪犯是民族解放战争和民主革命战争的产物，它的形成有着极其复杂的政治因素。在有条件实施特赦时，首先集中解决战犯问题，是政治上的需要，有利于扩大爱国统一战线，有利于祖国的统一大业。但是，在现今和平年代，如果仍将赦免的对象限定为战争罪犯，赦免制度被虚置、边缘化之状况也就不可避免会出现。笔者主张，应将普通刑事犯纳入赦免之对象范围。相应地，特赦制度原则上应适用一切犯罪，犯罪的性质对于特赦的请求通常并不具有任何意义。而且，所有的犯罪人，不论是成年人还是未成年人，不论是初犯还是累犯，也不论是本国人还是外国人，都可以得到特赦。但是，要使被判刑人获得特赦，宣告其有罪的判决便应当是最终确定的判决。应当是不得再行提起任何上诉的判决。此外，还应当是具有执行效力的有罪判决，因为特赦的法律效果正体现在全部或者部分免除这种刑罚的执行。如果刑罚已经执行完毕，或者刑罚已经完成时效，原则上都不能给予特赦。就适用的刑罚类型而言，特赦既可以适用于自由刑、财产刑乃至资格刑，也可以适用于死刑。总之，只要从政治、经济、社会发展等大局考量，有利于国家或者社会整体利益，则均可以考虑施行特赦，而没有必要将特赦的适用范围局限于某些罪行、罪名或者某种刑罚。事实上，作为衡量是否特赦需要考虑的重要因素，政治、经济、社会形势是不断发展变化的，一旦限制赦免的适用范围，则很可能无法适应社会发展的需要。

　　结语

　　我国至今已有40年之久未曾施行赦免。究其缘由，除了我国社会从政府到民众在整体上尚缺乏基本的宽容之因素外，当然还包括多方面的原因，诸如宪政尚不健全、法治水平相对较低、刑事司法体制相对脆弱、刑罚万能主义和重刑思想依然有很大的影响等等。同时，亦有担心对犯罪人实行赦免会引起社会治安状况失控、危及“稳定压倒一切”的大局之顾虑。其实，在竭诚建设社会主义“法治国”之今天，以特赦为核心的现代赦免制度代表了刑罚轻缓化之方向，是重刑桎梏中宽容精神的有力突围，顺应了刑事法治发展之基本规律。它在遵从依法治国之宪政理念的同时，突出了以德治国的仁政思想，集中凸显了依法治国和以德治国的有机结合，为社会主义政治文明和法治文明拓展了新的领地。 现代赦免制度的存在，不仅是对“国家尊重和保障人权”之宪政精神的充分印证，而且也正与我国努力构建社会主义和谐社会之宏伟目标相契合。伴随着中国宪政与法治建设的进程，亟待重构合乎宪政与法治要求的、以特赦为核心的现代赦免制度。

    注释：

　　1.谢望原《台、港、澳与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998.380

　　2.闫凤娟、李莉《新中国赦免制度的发展状况及评析》，法制与社会2007（3）:465）

　　3.马克昌《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社1999.705）

    4.高铭暄《刑法学原理》（第3卷）北京:中国人民大学出版社1994.687.

　　5.赵秉志，阴建峰《和谐社会呼唤现代赦免制度》法学,2006,(2)：129.

　　6.陈东升《赦免制度研究》北京：中国人民公安大学出版社,2004.88.

　　7.张晶，陈京春《我国赦免制度的实践困境与对策研究》云南大学学报（法学版）,2007（3）:95.

　　8.邓华平，伍操《论中国赦免制度的法典化》西南政法大学学报,2004（4）:125.

　　9.马树勇《构建和谐社会应当完善现代赦免制度》 湖南公安高等专科学校学 2008（6）

   （作者单位：孟村回族自治县人民法院）