引言

    国家赔偿的归责原则是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。根据我国《国家赔偿法》之规定，国家赔偿的归责原则为违法归责原则，该归责原则理论已经无法适应日益复杂的国家侵权现实。虽然《国家赔偿法》在2012年进行了部分修订，但是对其第二条涉及赔偿原则的内容并未有改动。司法实践中已经暴露出对“违法”含义的不同理解、实际可操作性不强、不符合一般的侵权责任原理、不能够适应国家职权行为实际范围以及过于侧重于对国家机关行为的法律评价而不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质等问题。要解决国家赔偿归责领域的这些问题，就必须对国家赔偿的归责原则进行完善。

　　　一、《国家赔偿法》上的归责原则

　　　[1]根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。违法责任原则是指国家机关及其工作人员违反法律行使职权对他人合法权益造成损害的，国家负赔偿责任，也即以职务违法作为归责的根本标准。鉴于我国国家赔偿制度的起步较晚，在《国家赔偿法》立法之时所处的环境之下并结合当时的具体国情，采用违法归责原则对于防止国家机关及其工作人员滥用职权、克服过错责任的不确定性、减少责任认定上的困难、增强其可操作性、强化国家公权力主体的法治理念等方面起到了一定的积极作用。其适用理由主要有以下三个方面：

　　首先，违法归责原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。根据违法归责原则只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法而不问其主观上是否有过错，即只要国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为是法律所禁止的、受害人的权益是受法律保护的，则一旦发生损害，受害人无须证明行为人的主观状态，即可以要求国家承担赔偿责任。从而避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准，有利于明确责任主体。

　　其次，违法归责原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，违法归责原则以行为主体执行职务的违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对其合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，则有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。

　　最后，违法归责原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则相统一。由此可见，规定统一的违法归责原则是我国国家赔偿制度的主要特色之一。它结合了我国当时的具体国情，在我国当时的国情下一定程度上有利于国家赔偿制度及司法实践的发展。

　　二、当前国家赔偿归责原则实际运用中出现的问题

　　我国现行法律对国家赔偿责任归责原则的规定，仅根据国家机关行为客观上的合法性来判断国家是否应当承担赔偿责任，其排除了过错与无过错情况下的国家赔偿责任，从而缩小了国家赔偿责任的范围。随着国家赔偿司法实践的发展，其弊端日益突显出来，司法实践证明将违法归责原则作为整个国家赔偿制度的总归责原则存在着诸多的缺陷。有以下几点：[2]

   （一）违法归责原则存在缺失，不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济。根据我国《国家赔偿法》的规定是为促进国家机关依法行使职权，为实现这一立法宗旨，立法者将国家赔偿的归责原则设计为违法归责原则，但该原则的出发点本身是不正确的。因为国家赔偿本身应当是一种基于侵权行为而由国家承担的否定性法律后果。从其价值层面上来说，违法归责原则侧重于对国家机关行为是否违法进行评价，而不是以公民、法人是否受到损失及这种损失是否应当由国家承担作为出发点，这本身即违背了国家赔偿制度设立的最终价值目标。根据违法归责原则，首先考察的是侵权人行为的合法性，而不是受害人的损失赔偿问题，只有侵权人行为违法才会考虑如何赔偿问题。如上文所言，这是为了将国家赔偿与国家补偿区别开来。但这种思维模式和操作模式，实际上只是一味的侧重于对国家机关行为的法律评价，而忽略了受害人所遭受的损失及该损失是否应当由国家赔偿的考虑。因此，该出发点是错误的。贯彻国家赔偿立法宗旨的根本出发点，应当是对受害人所受损失的负担或者弥补，而不是对造成该损失之行为的原因进行评价。这样就缩小了国家赔偿的范围，无端增加了受害人获得赔偿的难度，使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。

   （二）不能够适应国家职权行为实际范围的需要。国家赔偿的范围应当是宽广的，国家应对其工作人员的一切职权行为负责。这种职权行为最多的表现为行为活动，其可以表现为法律行为，也可以表现为事实行为；可以是具有强制性的行为，也可以是不运用命令、强制手段，而是以提供给付、服务、救济、照顾、教育、保护或辅助等方法增进公共及社会成员的利益，从而达成国家任务的行为。这种非强制行为往往是一种国家积极行为，法律依据并不是非常具体，大多数是一种概括性的职权依据。同时，行使国家职权的行为还包括司法行为、军事行为、公共设施的设置或管理的行为等。法院司法行为是一种适用法律进行判断的行为，其只有在法院的有罪判决被依法撤销后，才可能有赔偿的空间。不能说法院的判决在撤销之前是违法的，因为法院的判决在依法撤销之前都是合法有效的，具有国家强制力。之所以撤销是可能是因为国家发现判决与客观事实相违背的。这种司法行为所造成的判决认定结果与客观事实之间出现偏差，是法治的一种必然代价。法律制度上设计的证据证明标准与证据的认定标准也都是一个法律标准，不可能是完全的事实标准。在法律与事实之间可能存在差距的情况下，就完全可能出现判决认定的事实与客观事实不符的情况，在这种情况下运用违法性标准，就不利于受害人的权益保护，应当适用结果归责标准。公共设施的设置或管理的行为存在缺陷致人损害的，也主要不是一个违法与否的问题，而是公共设施的设置或管理是否客观上不具有安全使用的状态。只要客观上具有不安全使用的状态，并且造成了当事人合法权益的损害，国家就应当承担责任。也就是说，在这种情况下，我们不应当去评价公共设施的设置或管理是否合法，而应当去关注这种设施的设置或管理行为是否客观上具有不安全的因素。用一个违法归责原则作为国家对所有国家职权行为赔偿的依据，是无法满足和适应国家职权行为多样性现状。

   （三）与国家赔偿归责原则多样化发展趋势不相适应。传统民事侵权理论之基石是主观过错责任原则，而在现代民事侵权法中则存在着多种归责原则，如有以行为过错为依据的过错归责原则、以损害结果为依据的结果归责原则、以公平考虑为依据的公平归责原则、以行为的高度危险性为依据的危险归责原则以及以行为违法性为依据的违法归责原则等。随着社会经济发展，国家赔偿的范围在逐步扩大，国家赔偿之归责原则也呈现多样化的发展趋势。国家赔偿的范围主要有：行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多采取结果归责原则，即只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能；公共设施致人损害赔偿，则一般实行过错和危险归责标准而没有采纳违法归责原则，因为公共设施致人损害，与违法与否并没有关系，而是与其设立人和管理人是否尽到相应的责任有关；国家补偿制度，也没有适用违法归责原则，因为其本身即是对国家机关的合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想而建立的，与其行为本身的法律评价无关；即便是行政机关的行为，除法律行为和强制性行为以外，也还有事实行为和柔性行为，由这些行为所引起的国家赔偿，都不仅仅是一个违法归责原则所能概括的。结合我国国家赔偿司法实践之实际情况，笔者认为《国家赔偿法》所确立的归责原则，既不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济，也不能统帅整个国家赔偿的归责标准，更不能适应国家赔偿归责原则多样化发展趋势。

   （四）归责原则的规定就不统一，自相矛盾。一方面，把违法归责原则放在总则中予以规定，意欲统帅整个国家赔偿制度的归责标准；另一方面，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。适用国家赔偿，实际上又是结果归责标准，而并不是违法归责原则。同时，国家赔偿法关于刑事强制措施(拘留、逮捕等)赔偿适用标准的规定，与刑事诉讼法中适用刑事强制措施标准的规定不一致，有冲突。依照国家赔偿法第15条的规定，“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，要给受害人国家赔偿。也就是说，只有错误拘留的才赔偿，不是错误拘留，就不赔偿。而所谓错误与正确拘留的区别，依照该条规定，就是有无犯罪事实或者有无事实证明有犯罪重大嫌疑。如果有犯罪事实，或有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是正确的，不赔偿；如果没有犯罪事实，或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是错误的，应当赔偿。而按照刑事诉讼法第61条的规定，对拘留措施的适用条件则是：对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；在身边或者住处发现有犯罪证据的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的；不讲真实姓名、住址，身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。可见，刑事诉讼法规定的拘留标准，虽然与国家赔偿法规定的“犯罪事实”标准或“犯罪重大嫌疑”标准非常接近，但是除对象必须是“现行犯”或“重大嫌疑分子”以外，刑事拘留还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后即时被发现、被害人或证人指认、在身边或住处发现有犯罪证据、犯罪后企图自杀、逃跑或在逃等等其他条件。这就出现了国家赔偿法与刑事诉讼法对正确与错误拘留标准规定的不一致。其次，“对没有犯罪事实的人”进行的逮捕。刑事诉讼法规定实施逮捕的标准则是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”显然，后者比前者的标准要严格得多，不仅是有没有犯罪事实的问题，还有可能判处徒刑以上刑罚、采取其他方法是否足以防止发生社会危害性和是否有必要逮捕等问题。再者，国家赔偿法规定逮捕的核心标准是“有犯罪事实”，而刑事诉讼法规定的核心标准只是“有证据证明有犯罪事实”。有证据证明有犯罪事实，与有犯罪事实，应当是两个不同程度的概念。因为，有证据并不等于就一定能最终定罪，证据还要经过查证核实。有证据，只是初步的或程序开始时的状态，证据还不能作为定案的依据，随着查证核实的进一步发展，可能最终认定为有犯罪事实，也可能最终认定为没有犯罪事实。

    [3]（五）归责原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，是受害人难以获得国家赔偿的主要原因。首先，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，这个出发点是错误的。赔偿制度的本质，是对损失的负担或弥补，而不是对造成损失行为或原因的评价。由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿，缩小了国家赔偿的范围，无端增加了受害人获得赔偿的难度，使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。其次，违法归责原则中的“违法”，常常又被狭义地理解为行政诉讼法第54条所规定的违法形式。由于我们侧重于对国家机关行为的法律评价，所以很自然地就会用评价行为合法与违法的标准来理解违法归责原则。而在现行法律中，这样的评价标准只在行政诉讼法中有规定。所以，在国家赔偿实践中，人们用该标准来注释违法归责原则，也就成了一个普遍的事实。可是，行政诉讼法第54条规定的违法标准，只是司法审查的标准，是法院在判断行政行为是否应当维持、撤销或变更时适用的标准。这些标准的范围和程度，都服从于司法机关可监督、审查行政的范围和程度，服从于司法机关处理被审查行为的法律效力这个最终目的。因而，司法审查标准在范围上要小于实体法对行政行为的要求，在程度上要高于实体法对行政行为的要求。再次，违法归责原则不能排除国家机关工作人员在损害行为中的过错。国家机关行使职权的行为，不仅仅是要合法，而且还必须正当、合理，不得违背公平正义原则。现代社会，法律给国家机关赋予了较大的自由裁量权。在这种自由裁量范围内，国家机关的行为也完全可能悖法而行、逆权而行，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心、加重损害等。也就是说，国家机关工作人员在合法的形式下，是可能存在故意或过失的。这种过错，同样为法的原则与精神所不容，同样会给公民、法人权益造成损害。而违法归责原则没有概括过错的范围，使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外。

    （六）归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。国家赔偿的主要事项有：行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿，等等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多是结果归责，只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能。在公共设施致人损害赔偿方面，一般是实行过错和危险归责标准，而不是实行违法归责原则。因为设施致人损害，与违法与否没有关系，而与设立人和管理人是否尽到责任有关。在国家补偿制度方面，也没有违法标准存在的可能，因为它本来就是对国家机关合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想建立的，与行为的法律评价无关。即便是行政机关的行为，除法律行为和强制性行为以外，也还有事实行为和柔性行为，由这些行为引起的国家赔偿，不仅仅是一个违法原则所能概括的。由此可见，国家赔偿范围内的事项，也是各有类别、特征的，用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准，既不客观，也不全面。

    （七）缺乏灵活性。国家赔偿法调整的是公共利益与个人利益之间的关系，国家赔偿的归责过程实质上是一个利益衡量的过程。不论是成文法还是判例法，都只是规定了一些基本的原则，具体适用则由法官根据实际情况，综合考虑各种因素，进行利益衡量，创造性地判断和选择衡量的标准。如何通过国家赔偿方式，追究国家机关及其工作人员的责任，达到监督国家机关及其工作人员依法履行职责，同时又保护相对人合法利益的目的，都需要在法律规定的基础上，经过利益分析进行价值判断和政策选择，以达到一定意义上的平衡。因此，归责原则的确立和运用都具有一定的灵活性，而违法责任原则的内涵和外延都相对确定，无法满足归责过程的需要。根据违法责任原则，国家承担赔偿责任的前提是国家机关及其工作人员的职权行为违法，但并不是所有的职权行为都能用合法或违法来衡量。国家机关及其工作人员的行政行为大致可分为三类，首先是依据法律规定实施的能产生法律效力的行为，称为行政法律行为；其次是与职权相关但并不产生法律规定的效力的行为，称为行政事实行为；再者是介于两者之间的准法律行为。对于行政法律行为可以通过合法性审查来判断其合法与违法，对于行政事实行为和准法律行为则不宜用合法与否加以判断。虽然在这两类行政行为中，有部分行政行为可因违法而必须承担法律责任，但是也有许多造成损害的行政事实行为和准行政行为并不像行政法律行为那样有程序法可以遵循，无法用合法与违法来衡量，违法责任原则在这种情形下也就没有可操作的空间。

　　三、国家赔偿归责原则中的行政和刑事赔偿归责原则的完善建议

　　笔者认为完善我国国家赔偿责任的归责原则，可以尝试建立以违法或过错为一般的归责原则，其适用于一般的国家侵权行为领域；同时，针对特殊的国家侵权行为适用结果归责、危险责任原则以及公平责任等其他辅助归责标准，从而实现我国国家赔偿归责体系的无漏洞化，努力作到保护受害人的合法权益与国家责任的协调统一。

　　[4]（一）完善行政赔偿中的归责原则

    1.行政赔偿中的违法归责原则，首先，应明确“违法”中“法”的内涵与外延，这里的“法”应作广义的解释，既包括实体法，也包括程序法；既包括行政法律、法规，也包括与行政有关的具有法律效力的各种广泛性文件和法的基本原则、法的精神。具体而言，在行政赔偿中，违法形式包括：（1）违反明确的法律规范侵犯他人权益；（2）违反诚信原则、尊重人权及公序良俗原则侵犯他人权益；（3）滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害；（4）没有履行对特定人的法律义务或未尽到合理注意。因此，违法归责原则中的违法形式，不仅仅可理解为行政诉讼法第54条所规定的违法形式和种类，还应当包括违反法律规范的具体、明确规定，以及违反法律规范的原则、精神和目的等实质性违法。其次，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法，侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形称为作为性违法，消极的不作为违法则是指侵权主体拒绝履行或拖延履行其承担的职责和义务的违法情形。国家机关或国家机关工作人员不履行法定的或行政职责确定的义务，给受害人造成损失，国家应当承担赔偿责任。因此，不作为违法以法定的或职责确定的义务存在为前提。

　　2.完善无过错责任原则在行政赔偿中的适用。在行政法律关系中，利益一方即作为管理者的行政主体掌握着行政权力，处于一种强势地位；而利益相对方即作为被管理者的行政相对人，处于一种弱势地位，为平衡双方当事人利益，立法理应向行政相对人适当倾斜。无过错责任原则的理论基础就是利益均衡，即在发生损害的情况下，应当根据公共政策（公共利益）权衡冲突双方的利益，以达到损失的合理分配。无过错归责原则正是从保护弱者的角度出发，体现了国家对人性的关怀，以达到社会整体利益的均衡。

　 （二）完善刑事赔偿的归责原则

　  违法责任原则在刑事赔偿中的适用。刑事赔偿中的违法责任原则是指司法机关因违法行使刑事强制措施给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，国家承担赔偿责任。既包括侵犯人身权的刑事强制措施，如拘留、逮捕等，也包括侵犯财产权的刑事强制措施，如查封、扣押等。违法责任原则适用于刑事强制措施致损的国家赔偿，这里的“违法”也应作广义的解释，即违反刑事诉讼法或有关刑事强制措施的法律规范。因此，国家赔偿的范围，则不应局限于国家赔偿法所规定的刑事强制措施的形式，应适用于所有刑事强制措施。其理由为：首先，从刑事法律规范来看，刑事强制措施形式多样，不仅有拘留和逮捕等措施，还有监视居住和取保候审；其次，从司法实践来看，司法机关还存在着滥用监视居住和取保候审，变相剥夺、限制公民人身自由的情况；再者，从相对人利益保护来看，相对人利益因国家机关（司法机关）的违法刑事强制措施受到损害，只有通过国家赔偿救济途径来弥补损失，才能达到利益的平衡。因此，国家赔偿法本身不应当规定适用刑事强制措施的条件，而应当只是概括地规定凡是违反刑事诉讼法或有关法律规范致损的，均应由国家承担赔偿责任。但在司法实践中，法官因多种因素的影响对自由裁量权的不当运用或滥用，如轻罪重判等，极易造成司法的随意性和对当事人合法权益的侵犯，而这种“不当”又无法用违法来衡量。此外，法院的判决受主客观因素的影响，有时也会因违法或过错而出现错判的情况，也可能会侵害公民的合法权益。法院判决的效力，既不能违背司法权威和终极性的原则，又要充分发挥保障公民合法权益的功能。因此，对法院错判行为的赔偿责任，只能实行结果归责标准，即只有经法院审判监督程序撤销原判的，才能引起司法赔偿责任。在法院判决没有被撤销前，该判决就是有效判决，也就不存在赔偿的基础。只有当法院通过审判监督程序撤销了原判或宣告无罪，因执行原判侵害了公民人身权、财产权及政治权利，受害人才可以通过国家赔偿得以弥补。结果归责原则的理论基础是公平，从利益配置的公正性出发，错判的行为使公民的人身自由被剥夺，个人利益因公共利益而受损，要恢复利益的平衡就应由国家赔偿。

　　[5]（三）完善非刑事司法赔偿的归责原则。非刑事的司法赔偿指的是国家司法机关及其工作人员在行使司法职权实施除刑事司法行为以外的其他司法行为时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，国家予以赔偿。根据国家赔偿法第31条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，国家应予赔偿。导致国家承担赔偿责任的司法行为主要有：1.违法采取对妨害诉讼的强制措施；2.违法采取保全措施；3.违法执行生效法律文书。此外，还包括在民事、行政诉讼中，司法工作人员实施的其他违法行为：首先是以暴力行为或唆使他人实施暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；其次是违法使用武器、器械造成公民身体伤害或死亡的。由于上述司法行为均以违法为其责任构成要件，因此，非刑事的司法赔偿的归责原则，适用于违法责任原则。在此基础上确立国家侵权行为适用违法或过错归责原则。国家机关及其工作人员在执行公共职务行使公共权力时，因违法或过错造成公民、法人或其他组织合法权益损害的，国家应当承担赔偿责任。这样就把违法或过错作为一般的归责原则同等对待，二者都是国家赔偿领域的一般归责原则，并且二者处于选择关系。这样设计国家赔偿归责的一般原则，笔者认为是符合保护受害人合法权益需要的，也符合一般侵权行为法的一般规律。由于各种行为特点不同，二者在适用中也会出现主要适用领域的一些不同，具体可以做以下分析：

　　首先行政执法行为优先适用违法归责原则，在一定情况下也适用过错归责。行政执法行为是行政主体执行法律的行为。既包括制定行政规范以落实法律规定的抽象行政行为，也包括具体行政行为。但一般讲的行政执法主要指具体行政行为。即主管行政机关、法律法规授权的组织依法采取的直接影响相对一方权利义务的行为；或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。这种行为是执行法律法规的行为，判断执法者是否违法的标准，就看其行为是否与法律法规的规定相一致，一致的话就是合法的，国家不承担责任；与法律法规相抵触、不一致的，就符合违法标准，国家应当承担赔偿责任。也就是说，这里的违法是一个客观的标准，不问行为人主观上有无过错，而是以法律法规作为判断与衡量标准。只要行政执法者的行为是法律所禁止的，而受害人的合法权益又受到了其行为损害，国家就应当承担责任。执法者的违法行为大多数是有过错的，但即使没有过错，国家也要承担责任。行政执法行为可以分为行政作为与行政不作为。行政作为是行政执法者积极主动的实施某一活动。不作为是行政机关负有某一法定职责，而不履行或怠于履行法定职责的情况。行政作为的国家赔偿主要适用违法归责标准，看行政执法者的作为是否违反了法律法规的规定，如果违反了相关规定，并造成了当事人合法权益的损失，国家就应承当责任；如果行政执法者的作为没有违反法律法规的规定，但存在过错，并且这种过错行为造成了合法权益损失的，国家也承担赔偿责任。行政不作为均是一种违法行为，判断不作为必须从法律上有作为义务为条件。而法律上的作为义务是一个复杂的体系，其可以是来源于国家法律、法规直接规定，也可以是行政机关内部制定的行为规范。如果行政机关违反了国家法律法规明确规定的特定作为义务，其判断也比较明显，适用违法归责就可以判定国家承担责任；如果行政执法者没有直接违反法律法规，但违反了不与法律法规抵触的内部行政规范的特定作为义务，也应当认定是违法，造成损害的，国家应当承担责任。但不作为往往与裁量权紧密联系在一起，大多数情况下，行政机关及其工作人员是否作为有一定的判断权。如果执法者在行使这种判断权时存在过错，并且不履行或怠于履行法定职责造成当事人合法权益损失的，国家也应当承担赔偿责任。

　　其次行政事实行为主要适用过错归责原则。行政事实行为是国家行政机关及其工作人员基于职权职责实施的不直接发生法律效果的行为。其可以分为补充性行政事实行为、即时性行政事实行为、建议性事实行为以及服务性行政事实行为。如果这些行为的实施明显违反了法律法规的规定，并且造成了当事人合法权益损失的，国家当然也应承担赔偿责任。由于法律很难对这些事实行为进行严密的规范，往往都不是法律行为，很难用是否合法进行判断。如果发生损害，主要适用过错归责标准。如果行政机关在进行一些事实行为违反或超越了其职责权限，就存在违法的问题，也构成违法标准，在这种情况下，国家要承担赔偿责任。

　　[6]（四）明确特殊行为的国家赔偿归责标准。由抽象行政行为造成损害的，只适用违法归责原则。将抽象行政行为纳入国家赔偿范围，对于抽象行政行为造成损害的，就只应当适用违法归责标准。抽象行政行为是一种具有普遍约束力的规范性文件，这种文件是否与法律法规相抵触，判断标准比较明确，必须是一种客观的标准，而不能是主观标准。抽象行政行为合法造成损害的，即使制定规范的机关和人员有过错，国家也不承担赔偿责任。首先，抽象行政行为的实际制定人员一般都比较多，一般无法判断其是否有过错。另外，适用违法归责标准是一个客观的判断标准，从规范性文件本身就可以直接认定，不必纠缠于制定者的主观认识。这样有利于受害人合法权益的保障。适用违法性标准也符合法治的要求。抽象行政行为在法治国家中承担着把法律、法规具体化的重任，为了维持法制的统一，也必须要求抽象行政行为符合法律法规。违法性标准与法制统一性要求完全相协调。

   （五）明确刑事司法行为适用结果归责标准。修改后的《国家赔偿法》第十七条第一款规定，“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；”第二款规定，“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；”这项修改相对于原来国家赔偿法规定中错捕、错拘有了进步。也是对违法归责原则的间接否认，实际实行的是结果归责原则。从维护公益的角度出发，刑事诉讼法的构造认可了合法“错捕、错拘”的存在，但是个人所遭受的损害—人身自由受到剥夺—系为维护公益而付出的特别牺牲，因此依公共负担平等原则应由国家赔偿。对此别国赔偿法多采结果责任原则：被羁押的公民确系无辜的，无论司法机关是否违法，有无过错，该公民都有权请求赔偿。以使受害人获得救济，同时可解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性，也符合保护受害人权益的需要。

   （六）公平适用国家承担责任的原则。国家补偿是相对国家赔偿的一个概念，一般指国家对合法行使公权力的行为造成公民、法人或其他组织损害所给予的补偿。国家对合法行为造成当事人权益损害承担责任的根据是什么。这在理论上存在争议，有既得权说、恩惠说、特别牺牲说、公共负担平等说、结果责任说、社会保险论、人权保障论等观点。笔者认为，国家对合法行为承担责任的依据，就是为了维护法律的公平正义，国家补偿的依据是公平责任原则。国家补偿就是维护公共利益与受害人权益之间协调与公平的制度。国家为了公共利益的需要，损害了个人利益，受益公众就应当对受损害的个人利益予以补偿。只有这样才符合公平的原则，否则，对受损失人就是极大的不公平。国家对受损失人权益补偿的责任以公平原则为标准，就合理地处理公共利益与个人利益的关系。国家补偿的范围既不是完全补偿，也不是完全不补偿，而是公平补偿。公平补偿责任要比完全补偿要低。这也是我们认为国家补偿不是结果责任的原因，如果采用结果归责标准，那么国家补偿的范围就是完全补偿责任。这样是不符合国家补偿本质的，并不符合公共利益。

                                  结语

　  在构建我国国家赔偿的归责原则时，任何一种实实在在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，国家赔偿归责原则作为国家赔偿制度体系的重要内容，对其进行研究和探讨，对完善我国国家赔偿制度和最大限度地保护公民权益具有重大意义。国家赔偿归责原则的发展过程，更应充分体现尊重个 人的价值和尊严，体现对“人”的终极关怀，这也正是法律发展的脉搏所在。针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，力求最大限度地寻求保护受害人合法权益与国家赔偿责任之协调统一。

　　注释

　　1.江必新，胡仕浩，蔡小雪  国家赔偿法条文释义和专题讲座.中国法制出版社，2010：3.

    2.王利明：《侵权行为法归责原则的研究》，中国政法大学出版社，1996年，第17页。

　　3.马怀德：《国家赔偿问题研究》，北京： 法律出版社，2006年，第54页。

　　4.应松年：《国家赔偿法修改中的几个问题》，国家行政学院学报，法治经纬，2006.4，第23页。

　　5.应松年、杨小君：《国家赔偿若干理论与实践问题》，中国法学，2005（1），第6-7页。

　　6.邢丽云：《对国家赔偿的归责原则的思考》，长春理工大学学报（ 社会科学版），第18卷第2期，2005年6月，第26页。

   （作者单位：孟村回族自治县人民法院）