2014年1月8日，媒体刊登了江西省鄱阳县人民法院彭跃进、康火星两位同志撰写的《拾得他人遗忘物占为己有如何定罪》一文，笔者对文章中的部分观点持不同意见，在此粗略谈论个人看法，一抒己见，以供商榷。

    【案情】

    江某、徐某、周某三人系邻村的同乡，三人一同南下打工挣钱。2011年7月14日，江某、徐某到周某工地上玩，江某看见工地上有个存折，捡起一看，是周某的存折，有0.85万元存款。江某、徐某商量，去银行试试，看能否取出？二人来到银行，试用周某的出生年月日六位数密码取出0.85万元后均分。

    周某发现遗失存折后，立即到银行挂失，发现存款被取走，遂报案。经公安机关侦查，将江某、徐某传唤至公安局，二人到案后，即如实供述了取款经过，并主动将0.85万元退出。

    【分歧】

    本案在审理过程中，存在三种不同意见：

    第一种意见认为，江某与徐某的行为构成盗窃罪。本案中江某、徐某违反被害人的意志，将他人的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。

    第二种意见认为，江某与徐某的行为构成信用卡诈骗罪。江某、徐某二人冒用他人信用卡，因此构成信用卡诈骗罪。

    第三种意见认为，江某与徐某的行为构成侵占罪。

    【评析】

    原文同意第三种意见，其理由是：江某与徐某拾得的存折不是刑法所规定的“信用卡”，二人不存在秘密窃取财物的行为，取得存款是银行按照凭证约定支付的，不符合秘密窃取特征，故而不构成信用卡诈骗罪与盗窃罪。而侵占罪以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为，原文作者认为，本案中江某与徐某明知是周某的存折，捡到后本应立即还给周某，却以非法占有为目的取出存款符合侵占罪的构成要件。

    然而，笔者认为以上分析有欠妥之处，本案中江某与徐某所犯的应当是盗窃罪，分析如下：

    1、江某、徐某二人不构成信用卡诈骗罪。

    我国相关司法解释将“信用卡”定义为：“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”根据此定义，明显可以分辨出本案涉及的周某的存折并不是刑法所规范的“信用卡”，因客观条件不符合，自然不能认定是信用卡诈骗罪。在这一点上笔者同意原文作者的观点。

    2、江某、徐某二人亦不构成侵占罪。

    我国《刑法》第270条规定：“【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑……将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”根据此规定，侵占罪必须满足三个条件方可成立：①非法占有他人财物的行为；②数额较大；③拒不退或交出。

    根据本案案情，周某发现遗失存折后立即到银行挂失，发现存款被取走，遂报案。公安机关侦查后将江某、徐某传唤至公安局，二人到案后，即如实供述了取款经过，并主动将0.85万元退出。由于周某并未知道自己的钱款系江徐二人窃取，自然不可能向江徐二人提出要回钱款；后二人到案后主动将钱退还，由此可以肯定本案中江徐二人虽然有“以非法占有为目的”的心理，但并不存在“拒不退或交出”的情形，不可认定为侵占罪。

    3、江某、徐某二人的行为符合盗窃罪的构成要件。

    从刑法理论的角度分析，成立盗窃罪需要满足以下条件：①侵犯的客体是公私财物的所有权；②客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为；③主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

    本案的争执焦点应当落在证明江徐二人是否存在“秘密窃取”的行为。笔者认为答案是肯定的。江徐二人明知存折系周某所有，在捡到存折后却没有返还周某，而是瞒着周某去银行尝试窃取钱款，二人明显存在隐瞒行为，符合“秘密窃取”构成要件。原文作者认为江徐二人不存在秘密窃取财物的行为，其理由是“（江徐二人）取得存款是银行按照凭证约定支付的，不符合秘密窃取特征”。原文作者这一观点存在明显错误，因为：是否存在秘密窃取财物的行为必须针对受害人而言而不是针对非受害人。银行不是本案受害人，不能因为银行按照凭证约定向江徐二人支付钱款而认为不符合秘密窃取特征，否则法律将失去善的意旨。本案的真正受害人是周某，周某对江徐二人的不法行为一无所知，完全可以认定江徐二人是秘密窃取周某财物。

    需要补充说明的是：①本案中，周某虽然丢失了存折，但存折本身所承载的0.85万元钱款的所有权仍旧属于周某，江徐二人去银行将钱取出侵犯了周某的私人财物所有权。②在盗窃他人财物之后又退还他人的，并不影响盗窃罪的成立。江徐二人到案后，如实供述了取款经过，并主动将0.85万元退还，此时盗窃行为已经完毕，盗窃罪成立。但是退还钱款的行为可以作为酌情减轻刑罚的考虑因素。

    综上所述，江某与徐某的行为构成盗窃罪。

    （作者单位：湖南省新田县人民法院）