一、雇佣关系和承揽关系的实质

    不同类型的法律关系有着自己的实质内涵，其实这也就是不同法律关系区分的意义所在。同样，雇佣关系与承揽关系同样存在着各自的实质内涵，理解他们不同的实质才能更准确的区分这两种法律关系。

    笔者认为，这两种法律关系的实质在于：雇员是以纯粹劳务去获得雇主报酬，雇主通过获得雇员的剩余价值获得利润；承揽人则是以其对于技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得收益，即通过获得剩余价值获得收益。在雇佣活动中，雇主获得大量的剩余价值，相较于损害赔偿损失而言，有能力事先采取必要的安全防范措施，以便降低社会成本。而一般情况下，雇员也不大可能通过自残的方式来骗取赔偿金，因此只有在雇员自身存在故意或重大过失时才会免除雇主的相应损害赔偿责任，所以雇主必须采取相应措施，提高安全管理水平，防范损害的发生。损害后果发生后，由雇主承担赔偿责任不仅是对其缺乏安全防范措施的惩罚，而且，从剩余价值中分割一部分来对雇员加以保护，符合民法中的公平原则，因为雇主有分散雇员受害风险的能力（比如说为雇员投保）。

    而在承揽中，由于承揽人是以技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得收益，他通过在完成承揽过程中获得到纯粹劳务之外的部分剩余价值，因此，他有动力也有能力自己采取措施保障自身安全以避免损害结果的发生，从而获得更多的收益。另外，定作人与承揽人之间订立承揽合同，一般是建立在对承揽人的能力、条件等信任的基础上，如果再由定作人来承担其完成任务过程中的风险，显然是不公平的，当然定作人对于定作及指示有过失的除外。

    二、雇佣关系与承揽关系的区别

    笔者认为雇佣和承揽主要有以下几方面不同：

    l、人身依附关系不同。雇佣关系中，雇员在受雇期间从事雇佣活动，即从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作时间、工作地点、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，雇员的意志和行为受雇主的约束和支配并受其监督为之服务。而承揽关系中，承揽人虽也为定作人选任并为之服务，但承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人并不能干涉，承揽人有很强的独立性，双方没有人身依附关系。

    2、合同标的不同。雇佣合同的标的是纯粹的劳务，强调的是劳务本身，并不重视劳动的结果。承揽合同中虽然涉及劳务，但劳务的本身并不是承揽合同的标的，承揽合同的标的是劳动成果，即劳务的物化成果，是承揽人按照约定，依靠自己的技术设备，通过自己的劳动完成工作，然后将工作成果交付给定作人，这种物化工作成果是承揽合同的标的。可以是脑力的成果，也可以是体力的成果，这种成果必须要通过承揽人劳务来转化，劳务只是实现标的的一种方式或手段而已；雇佣合同的标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的雇佣活动，劳务的本身构成雇佣合同的标的。

    3、报酬的确定与支付方式不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额；而承揽合同的劳动报酬一般是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的。同时，一般而言，雇佣在较长期限内按一定周期获得报酬，如按日领取、按月领取；而承揽人之报酬一般提前约定好后一次性给付。

    4、归责方式不同。承揽人在完成工作过程中所造成的自身及第三人的损害，一般情况下，定作人不承担责任。特殊情况下，定作人承担责任适用过错原则，即：定作人对定作、批示、选任有过失，其应承担相应的赔偿责任。而在雇佣合同中，采用无过错归责原则，即：雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害或致人伤害，除非雇员存在故意或重大过失，雇主应承担民事责任。

    5、风险负担不同。承揽人在从事承揽事务中独立承担风险责任。承揽人是依据自己的专业技术特长、设备及相关能力来承揽定作人的事务，熟悉承揽事务过程的承揽人有义务注意自身的安全。作为定作人，其义务只是支付报酬和按约定收取工作成果，并没有安全防范义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定即体现了这一点。而在雇佣合同关系中，雇员一般不承担从事雇佣活动中所产生的风险。雇员只要按照雇主的要求和指挥工作即可，在期间所产生的风险，就应由雇主来承担。因为雇主利用了雇员的物化劳动，取得了雇员的剩余价值，完全有能力为雇员建立各种劳动保障，从而将自己的风险转移给社会公众。我国现行法律对此也作出了明确的规定。

    三、司法实践中的应用

    雇佣关系与承揽关系在司法实践中有时容易混淆，因为两者有很多相似之处，①人员选任方面，定作人对承揽人的选任与雇主对雇员的选任都是建立在考察其是否具有相应工作能力的基础上的；②承揽合同中的承揽人和雇佣合同中的雇员在从事活动中均要付出一定的劳动，这种劳动既可以是体力劳动，也可以是脑力劳动，许多情况下，两种合同中的劳动形式是完全相同的；③雇佣合同也有计件工资的情况，雇员必须按照要求，在确定的时限内完成一定的工作成果并将这种工作成果交付给雇主；这一点与承揽合同中承揽人按照约定要求在约定的时限内交付工作成果在形式上看起来是相同的。④从报酬的支付、结算方式上看，承揽合同中定作人与承揽人的约定有多种方式，或者事前将报酬的数量和时限约定好，或者按照同类标的的价格在交付成果时支付，或者按照以往惯例，结合工作量的大小、工作时间的长短结算支付；雇佣合同中，通常雇主与雇员在进行工作之前已经对酬金数量和支付方式、时限作以确定，但也有大量雇佣合同在雇佣活动完全结束并经雇主对工作检验合格之后再支付工资的情形。

    正是由于雇佣关系与承揽关系在日常生活中表现出许多相似性，因此在司法实践中必须对案件的各种因素进行综合分析，结合案件具体情况进行认定：①合同的标的是纯粹的劳务，还是劳务的物化成果；②是按周期性支付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；③当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分；比如有些地方街头地摊上一些为他人提供专业服务的木工、瓦工、水暖工、外墙保洁工等，这些人有一定的专业技能，如果这些人受雇与家庭，因为其提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，因此应当认定为承揽关系，但如果这些人受雇与企业或者个体户，其提供的劳动构成企业或者个体户的业务或者经营活动的一部分，这些人能够为企业或者个体户创造剩余价值，因此应当认定为雇佣关系；④当事人之间是否具有人身依附性，对工作是否具有独立性；⑤是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备。如果支付报酬方指定工作场所、提供主要劳动工具或者设备，获得报酬方只是在支付报酬方的支配下提供劳务，应当认定为雇佣关系，如果由获得报酬方自备主要劳动工具或者设备，并独立自主完成约定工作，支付报酬方只负责支付报酬和适度的监督，应当认定为承揽关系。

    （作者单位：河南省新乡市中级人民法院）