按照我国刑法的相关规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性关系的行为。强奸罪的保护法益是妇女性的不可侵犯性，或者说是妇女的性的自由决定权。强奸行为正是基于对妇女意志自由的违背，并严重侵害了妇女的人格尊严，所以历来是刑法惩治的重点罪名。在客观构成方面，强奸行为必须以行为人使用暴力、胁迫或者其他手段未必要，单纯与妇女发生性关系却并无暴力、胁迫或其他压制妇女反抗的行为，则不能视为强奸。行为主体则要求年满十四周岁且具备刑事责任能力。司法实践中对于单纯的强奸罪是较容易认定的，但是由于法益厘定的抽象，以及行为人与受害人之间复杂的社会关系，导致司法实践中存在一些案件争议较大。笔者将特定的争议较多的问题展开论证，以期有助于司法实践。

    一、夫妻关系存续期间的强奸行为认定

    实践中存在着这样的案例，即在夫妻关系存续期间，丈夫适用暴力或者胁迫等手段，强行与妻子发生性关系。对于该种行为是否构成强奸，实践中众说纷纭。一种观点认为构成强奸罪，因为这种行为完全符合刑法中强奸罪的犯罪构成，且不存在违法性阻却事由和有责性阻却事由，不能因为夫妻关系的存在就认定无罪。另一种观点认为该种行为不构成强奸。因为如果件该种合法夫妻之间的发生的性关系认定为强奸，将严重损害刑法的谦抑性，肆意扩大犯罪的认定范围，不理由社会秩序的维护。

    笔者原则上同意后一种观点，但同时认为在具体的司法适用中应根据案件的具体情节来做具体判断。因为刑法规定强奸罪的目的是保护妇女的性的自由决定权，但合法夫妻关系的存续则意味着夫妻双方同时负有相互忠实和履行人道的义务。单纯机械的理解刑法该条，则会导致刑法的滥用，使得大量不应予以刑事责难的行为却认定为犯罪。事实上，该种行为并未造成妇女性的自由决定权的侵害，因为性的自由决定权并非不受任何限制，妇女本身也不会因丈夫的“性的侵犯”而损害其人身尊严，所以笔者认为一般不应认定为强奸罪。同时，需要指出的是，如果在夫妻关系明显恶化、夫妻事实上分居多年且有明显的离婚意愿、离婚诉讼进行期间等，如果丈夫针对法律意义上的妻子实施了暴力、胁迫后的奸淫行为，情节或手段恶劣且妻子坚持追究的，则有认定为强奸罪的余地。

    二、奸淫存在精神障碍的妇女的行为认定

    行为人通过暴力、胁迫或其他手段强行与患有精神障碍的妇女发生性关系的，则理应认定为强奸罪，并不因妇女是精神病患者或存在智障就否定否女的性的自由决定权。但问题在于，如果行为人并不明知妇女存在精神障碍，且其发生性关系的行为得到了受害妇女的“同意”时，对该种行为如何认定？存在精神障碍的妇女，由于缺乏正常的认知能力与意志能力，不能够正常或正确的表达自己的意志，法律理应对她们的性的自由决定权加以特殊保护。按照司法解释的规定，明知妇女存在精神障碍而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。同时规定，与间歇性精神病人发性行为的，妇女本人同意的，不构成犯罪。需要明确的是，在具体的法律适用中，如果行为人不知道也不应道知道妇女存在精神智障，并且征得了妇女的同意或主动引诱，则其行为不应认定为强奸。如果妇女存在的精神障碍程度较低，或者其精神障碍程度并不必然左右其性的自由意志， 在双方自愿的情形下发生性关系的，也不宜认定为强奸罪。

    三、妇女作为强奸罪的犯罪主体认定

    司法案件中存在最多的情形是强奸罪的主体一般表现为男性，但也存在着妇女作为强奸罪的共犯的现象。如果妇女与具有刑事责任能力和行为能力的男子相互预谋、协助而实施了强奸行为，则理应认定为强奸罪。但如果双方并不存在共犯成立的条件，如双方无共同犯意的实施侵害同一个妇女的行为，则可分别予以定罪，在现行刑法框架下，对男子认定为强奸罪，对女子则可以侮辱罪、故意伤害罪等罪名惩处。如果妇女教唆、胁迫未成年人实施奸淫其他妇女的行为，且该未成人不具备刑事责任能力，则应单独对实施教唆、胁迫行为的妇女认定为强奸罪。

    （作者单位：江西省宜丰县人民法院）