摘要： 被害人同意已经成为与正当防卫和紧急避险并驾齐驱的三大出罪事由之一。本文试图将被害人同意理论具体运用于强奸案中进行分析。强奸罪的本质特征是未经被害人同意。而被害人作出同意也需要具备同意能力。强奸案中被害人同意通常会发生虚假同意、同意中的认识错误和同意内容的改变，其法律效力也需要结合同意理论具体分析。

    关键词： 强奸罪   被害人同意   认识错误   同意能力  同意内容的改变

    引 言

    被害人同意是刑法总论中一个非常重要的理论问题。作为一种超法规出罪事由，被害人同意的出罪功能已经成为学界的共识。最近几十年中，特别是借助公民个人的自我决定权的法理推力，被害人同意的一般性框架在刑法总论体系中的理论地位日益突出，已经成为与正当防卫和紧急避险并驾齐驱的三大出罪事由之一。

    但是，在理论研究的视角、方法和范围上，被害人同意又与正当防卫和紧急避险有着重大差异。正当防卫与紧急避险的研究起点和终点，几乎完全落在刑法总论领域；而关于被害人同意的研究，除了在总论中抽象出一般性、普遍性的理论之外，往往需要与各论中的一些重要的构成要件相结合，根据具体构成要件的保护法益和结构特点，发展出刑法各论意义上的理论成果。由于自我决定权的个人主义和自由主义内涵，因此与被害人同意问题密切相关的构成要件，主要集中在人身犯罪和财产犯罪等侵犯个人法益的犯罪中。如杀人罪中的得同意杀人、伤害罪中的同意界限、盗窃罪中的被害人同意等等。本文试图在刑法理论上探讨强奸案中的被害人同意，进一步推动被告人同意在刑法各论的研究进度，同时为司法实践中的疑难问题提供一些新的分析视角。

    一、被害人同意理论概述

    （一）被害人同意内涵

    被害人同意,是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示同意。“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益,表明他已经放弃了该种合法权益,因此,法律就没有必要保护由权利人放弃的合法杖益,从而就不需要对损害合法权益的人予以刑事追究”[1]的叙述就是其体现。值得一提的是被害人同意与被害人承诺不是同一概念。在我国刑法理论中，这两个概念在绝大多数论著中经常被互换使用。事实上，这两个概念存在细微的差别，有时不能互换使用。被害人同意是英美法中的一种合法辩护事由，其理论根基是个人权利的自治观念，一个人可以自由地处分自己可以支配的法益。被害人承诺是大陆法系普遍适用的一个概念，我国刑法中的被害人承诺也是从大陆法系移植过来的。当前，在大陆法系被害人同意是指阻却构成要件该当性的事由，被害人承诺是阻却违法性的事由。由于英美法系的犯罪构成体系与大陆法系的犯罪构成体系不同，英美法系未做这样的区分，一概称为被害人同意。[2]

    （二）被害人同意的法理基础

    1、被害人同意的可能性

    法谚有云：“得承诺者非不法”，即被害人的同意否定了行为的非法性，这是对被害人自我处分权的尊重。在法治国原则下，普遍承认个人权利自主实现，每个人是自己利益的最佳评判者，所以可以处分自己的利益。从法律上来说，受法律保护之利益即法益，故应当对自己享有的法益拥有处分权。但在我国以及大部分国家又把法益分为国家、社会、个人法益,并且普遍认为个人只对个人法益部分有处分权，而个人法益又可区分为财产法益、非财产法益，而非财产法益又可区分为生命、身体、自由、名誉、秘密、隐私。基于保障法律秩序，除对除生命、身体等受限制处分外，个人享有自主的处分权，这为被害人同意制度的规定提供了可能性的空间。

    2、被害人同意的必要性

    从现行法以及国内外刑法理论的通说可以发现个人并非对所有的个人法益都有处分权，即当一个人要放弃法律上对他的法益的保护时，立法者有时候是加以拒绝而强制保护，例如安乐死问题，一个人要放弃自己的生命，为什么法律又要保护他呢？因为此时法益处分权又演绎出法益衡量这一观念，即在各种法益中，处分权是属于自由法益，而生命及重大之身体法益优于自由法益，所以个人对生命权和身体健康权的处分权利受到限制，而名誉财产小于自由法益，故有处分权。也就是说法益不是单纯的规定客体，同时也必须考虑到法益衡量说之利益欠缺 这一原则，所以一个人就算放弃自己的生命法益，对此种法益侵害所为的承诺在法律上根本是不容许的，纵然生命法益是个人法益。此外也必须考虑合理的刑事政策及刑事政策的目的，有必要规范和完善被害人同意制度。同时被害人同意涉及到刑事责任的有无和大小这样重要的话题，只有重视对这一问题的研究，才能正确界定发生在司法实践中一些具体的行为，并对行为人的行为进行准确定罪量刑。

    二、强奸罪的本质特征----未经被害人同意  

    （一）我国学者关于强奸罪本质特征的主要观点

   我国学者对强奸罪的本质特征提出了以下几种观点。

    1．“强制手段”说。这种观点是我国刑法理论的传统观点。持该观点的学者主张，手段的强制性是强奸罪的本质特征，因为我国《刑法》第 236 条只规定了“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，没有规定“违背妇女意志”这一要件。

    2．“违背妇女意志”说。这种观点是我国刑法界多年流行的观点。持这种观点的学者认为: “不论行为人采用暴力、胁迫手段的强度如何，只要根据当时的具体情况，说明是‘违背妇女意志’的，就应认定为强奸罪。”[3]还有人认为，“性交行为是否‘违背妇女意志’，成为是否侵犯妇女的性的自己决定权或性自主权的表征，从而成为认定强奸罪成立与否的关键。”[4]

    3．“违背妇女意志加强制手段”说。这种观点是我国刑法界当前的主流观点。持该观点的学者认为，“违背妇女意志”和“采取暴力、胁迫”等手段，是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分。“违背妇女意志”是强奸罪的实质，对被害妇女人身、精神的强制性行为，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。[5]

    （二） 三种观点之评析

    在笔者看来，上述三种观点都存在问题，强奸罪的本质特征既不是“强制手段”，也不是“违背妇女意志”，更不是“强制手段加违背妇女意志”。具体理由如下:

    1、“强制手段”不宜作为强奸罪的本质特征。首先，不使用强制手段也可以构成强奸罪。实践中发生的冒充她人丈夫或情人骗奸的行为，行为人没有使用暴力，被害人也没有反抗，其次，即使使用强制手段也不一定构成强奸罪。受虐狂偏爱在被他人虐待状况下发生性关系。如果这种人事先同意对方采取暴力方式与其发生性关系，且对方果真依同意人的意思采用暴力强行性交，自然不能以强奸罪论处，因为这种暴力和性都是事先取得对方同意的。再次，强制手段说容易放纵犯罪。有的妇女由于受作案时间、地点、周围环境等客观条件的限制，或由于被害人当时特殊精神状态的影响，处于不敢反抗或不知反抗的状态，行为人不需使用强制手段就可实现发生性关系的目的。最后，强制手段说仅停留于现象层面，没有透过现象揭示本质。

    2、“违背妇女意志加强制手段”说也存在不足。这种观点不仅兼具上述观点的缺陷，而且会不当地缩小强奸罪的成立范围，因为这种观点要求同时具备“强制手段”和“违背妇女意志”两个条件，才能成立强奸罪。仅有“强制手段”，没有“违背妇女意志”; 或者仅“违背妇女意志”，没有“强制手段”，都不构成强奸罪。于是，诸如冒充她人的丈夫骗奸，因没有使用暴力、胁迫等强制手段，依这种学说也不能以强奸罪论处。

    3、最后，“违背妇女意志”具有一定的道理，但是笔者认为，强奸罪最主要的本质是“未经被害人同意”。由于“违背妇女意志”具有要以被害人内心的意志是否违背为标准的弊端，往往不是以表现于外部的行为为标准。当表里不一、内心意志与外部表象相悖时，这种标准将给司法认定造成困难。而将“未经被害人同意”作为强奸罪的本质特征，可以保持同意理论的一致性。在大陆法系，被害人同意是一种超法规的合法化事由; 在英美法系，被害人同意是一种正当化的辩护事由。在侵犯财产、人身、性等个人法益的犯罪中，在法律允许的范围内，只要被害人同意了，就可以进行正当化辩护。与此相应，只有将强奸罪的本质特征解释为“未经被害人同意”，才能将同意理论贯穿于所有个人法益的犯罪。

    事实上，“未经被害人同意”与“违背妇女意志”是不同范畴的两个概念，有重大的区别，两者不能互换使用。[6]

    首先，“违背妇女意志”完全是一种思想状态，是主观的; 而“被害人同意”至少要表现为行为，具有客观性。其次，同意是一种处置权利的行为，权利只有经权利人以某种方式处置后才不存在侵犯的问题。“违背妇女意志”是一种思想状态，思想状态不能处置权利。如果被害人没有采取同意的方式处置自己的权利，即使行为人的性交行为没有违背被害人的意志，也是对被害人权利的一种侵害。再次，将“违背妇女意志”作为强奸罪的本质特征，有性别歧视之嫌。由于男女性别特征不同，传统观念认为，女性不能独立或共同成为强奸罪的实行犯，只能成立强奸罪的教唆犯或帮助犯。但随着同性恋的出现，男性强奸男性，女性强奸女性已并不鲜见。强奸罪的保护法益应为公民的性的自己决定权或性自主权。所以，强奸罪的成立必须以被害人不同意为基础和关键。当取得被害人的同意，便不构成强奸罪的构成要件该当性。[7]

    三、强奸罪中的被害人同意能力

    在法益主体具体做出的同意决定中,同意能力意味着他有能力来胜任这一行为,这和他是否自治地做出决定以及同意的有效性是紧密联系的。[8]一个有效的同意并不需要对同意能力做全面、固定和僵化的要求,只要足以自我决定就可以了。在强奸罪中，被害人的同意能力尤为重要，而同意能力一般体现于被害人的精神状态和年龄。根据我国刑法第236条规定,奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。这一条规定的意思就是,刑法并不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段。因为不满14周岁的幼女身心发育尚不成熟,缺乏辨别和反抗的能力,无论被害幼女是否同意,与之发生性交即以强奸论。这里的以强奸论,是推定为强奸或者准强奸之意。2003年1月24日最高人民法院又颁布了《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,该批复明确规定:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”这里的“不论幼女是否自愿”,进一步说明,在性交问题上,未满14周岁的幼女同意也好,不同意也好,都不影响强奸罪的成立。行为人即使得到了幼女的同意,该同意也是无效的,不能排除其犯罪性。因此,这里以一种法定的方式排除了未满14岁幼女在性领域的同意能力。此外,对于女精神病患者和女痴呆症患者的性同意能力,司法解释也直接做了规定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定:“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。”女精神病患者和女痴呆症患者由于患有某种精神疾病,存在一定程度的精神障碍,从而导致其正常表达能力的减弱甚至丧失。因此,这种女精神病患者和女痴呆症患者与正常妇女是有所不同的,这里以一种司法解释的方式限定了她们的性同意能力,是出于刑法对其予以特殊保护的目的。

    四、强奸罪中的虚假同意

    被害人同意行为有真实的同意和虚假的同意之分，从表面上看，虚假同意也是被害人以明白无误的方式“允许”他人对自己的合法权益造成侵害的一种实实在在的行为，只不过这种同意是虚假的。

    （一）虚假同意的含义和特征

    1.虚假同意的含义。

    被害人的同意行为必须是其真实的意思表示。所谓真实，是指同意行为是被害人自由的内心意思表示，不存在意思缺陷。“承诺人表示行为和内在意思是一致时，即通过表示行为表达出来的意思是承诺人内心真实意思的表达，这就是意思表示真实。”如果被害人的同意行为是在受暴力、威胁或其他强制手段等情形下违背自己的意愿作出的，被害人表面上虽然表示同意，但内心并不同意，这种心口不一的同意就是虚假的同意。有一个司法实例：秦医生是皮肤性病科主任，其丈夫的好友江某患了性病，由秦医生诊治。几次接触后，江某既佩服秦医生高超的医术，也迷恋她成熟少妇的魅力。某晚，秦医生的丈夫到外地出差，江某借故去了她家。闲聊了会儿，江某乘秦医生不备，一把抱住她按倒在沙发上，将她上衣、裙子撕掉，又用裙带捆住她双手，并掏出一把锋利的水果刀在她眼前晃了两下，威胁道：“如果配合让我好好地玩一次，啥说的没有；不然，我是一不做二不休，你看着办!”秦医生冷静下来，清楚今晚是逃不过江某的强暴了，但她更清楚传染性病的后果。于是，她假装就范，求饶地对江某说“:好吧，你别急，但你得答应我一个条件。”“什么条件?”江某问道。秦医生咬紧牙关说“:你的病我知道，我家的抽屉里有安全套，你取来套上吧……”一场强奸就这样发生了[9]。本案中，秦医生表面上同意与江某发生性行为，但这种“同意”是在被胁迫的情况下所作出的，这种“同意”行为的作出并非被害人真实意思的表示，而是一种虚假的同意。秦医生之所以作出虚假的同意，是为了避免更大的危险发生（传上传染性病），因而有学者也把这种同意称之为“一种特殊的紧急避险”。

    2.虚假同意的特征。

    虚假同意一般具有如下特征：一是形式上，有被害人同意的存在。被害人的这种同意有的表现为明示方式，有的表现为默示方式。如果没有同意行为的存在，不发生非真实意思的同意的问题。二是内心上，同意不是被害人真实意志的反映，同意人内心根本不愿意承担因该同意行为所必然引起的后果，因而这种表面上的同意行为实际上是虚假的同意。三是原因上，这种同意行为是被害人由于受到暴力、胁迫或其他手段等原因引起的。如果被害人能够自由表达意志的话，被害人不会作出同意的意思表示。四是虚假同意的目的是为了保全自己更大的利益。如被害人被他人拦路抢劫时，为避免人身受到伤害，对抢劫行为人说：“你要就拿去吧！”这句话表面上看是被害人的同意行为，实际上是被害人为了保护更大的利益———避免人身受到伤害而作出的虚假同意。

    （二）虚假同意的效力

    虚假同意行为一般不能够改变不法侵权人违法和犯罪的性质。在前例江某强奸案中，虽然秦医生作出了同意的意思表示，但并不能因此而改变江某强奸罪的犯罪性质，因为很明显，江某对秦医生有胁迫行为，被害人秦医生所作出的同意表示是违背其真实意思的虚假同意，虚假同意实质上就是不同意，不能产生同意行为的法律效果。有种观点认为，被害人虚假同意的介入可引起不法侵害行为违法、犯罪性质的改变。“某男在一天夜晚在陋巷内拦路抢劫某女，某女身上带有巨额现金，为保住现金，她哄骗并哀求某男说，自己身上只带了几十块钱，是因急事去外地的坐车钱，但表示愿意与其交个朋友，还表示可以发生性关系。某男见某女长得美丽，便同意不抢劫，于是与某女发生了性关系。[10]在本案中，某男先前的抢劫行为介入某女的虚假承诺后，便由抢劫罪变成了强奸罪，这应当认定为是强奸罪中胁迫的一种特殊形式。”笔者不同意这种观点。因为该案中某男的行为已经构成抢劫罪未遂和强奸罪既遂。尽管从表面上，某女表示愿意与某男交朋友，甚至可以发生性关系，但这种同意行为是虚假的，不真实的。正是这种同意行为是虚假的同意行为，并不改变某男强奸犯罪的性质。不能说因为某女的虚假同意行为引起某男的行为由抢劫罪变成了强奸罪。实际上，该案中某男实行了两个行为而不是一个行为，抢劫罪（未遂）仍然成立。

    （三）虚假同意的判断

    被害人虚假同意的实质就是被害人表面同意但内心不同意。如何来判断被害人的同意行为是真实的同意还是虚假的同意，结合实践，笔者认为可从以下几方面进行：一是从行为人看，看行为人是否实施了暴力、胁迫或其他强制手段。暴力，是指通过外力对被害人身体实行强制，使之不能抗拒和反抗的一种方法。胁迫是指对被害人采用威胁、恐吓等手段，实行精神上的强制，使被害人不敢反抗的方法。二是从被害人看，看被害人在表示同意行为后是否立即告发，是否为自己的同意行为进行辩解，被害人的辩解是否合情合理。一般来说，被害人的同意如果是真实的同意，在实施同意行为之后一般不太可能去告发行为人，也不太会否认先前的同意行为。如果被害人在事后告发或者否认其先前的同意行为，其先前同意行为往往是虚假的同意。当然也不能一概而论，如强奸案件中，并不排除一些妇女在与人通奸后，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后怕丢面子等，把通奸说成强奸。三是结合其他情况综合判断。这些情况包括被害人对同意内容如性行为等的一贯态度、被害人的性格、被害人与被告人之间的关系、被害人的生活作风、被害人以前类似行为的经历、被害人的家庭环境和教育状况等等。

    五、强奸案中同意的认识错误

    被害人同意作为阻却违法性的事由,还要求被害人的同意有客观外在的表现形式。不论其同意是言语的还是举动的;是明示的还是暗示的,总之,应当足以使相对的行为人认识到其同意的存在和内容。这是被害人同意的形式要件的要求,也是行为人能够正确认识被害人同意存在,进而主张自己行为正当性的前提条件。在实践中,被害人同意行为中可能产生一定的认识错误，被害人同意行为中的认识错误属于刑法上的认识错误，它是指被害人或行为人对被害人同意行为的内容、性质、后果和有关事实情况不正确的认识。

    （一）被害人同意识错误的三种类型

    结合司法实践，根据被害人认识错误的内容不同， 可以将强奸罪中的同意的认识错误归为三类：

    第一种类型是基于行为性质的认识错误而作出的同意。即受行为人的欺骗，被害人误将性交行为视为是其他性质的行为。 如发生在广西的孙振尤案就属于这种类型。孙振尤伙同其他二人在柳州非法成立“中华民间组织”。 1996 年至 1997 年，孙振尤自封为“中华民间组织”的头目，是三球（地球、日球、月球）的王爷及总指挥；三人均是传授佛法的师傅。他们散布谣言，说“很快要改朝换代，天下将有一场大灾难”等等；又说“凡参加‘中华民间组织’的男女都要经过‘开光’（即脱光上衣点穴位），妇女都要‘图变’（事实上就是与三被告人性交），只有经‘开光’、‘图变’的人才能避免一切灾难，永保全家平安”。 他们以这种方式，骗奸数十人。在这一案件中，被害人受三被告人的欺骗， 错误地将性交行为当成可以保全家平安的“图变”行为，进而基于这种错误认识作出了同意表示。

    第二种类型是基于性行为对象的认识错误而作出的同意。即被害人将他人错误地当成自己熟知的某个人（通常是丈夫或情人），并基于这种错误认识作出同意的表示。例如，1997 年 3 月 5 日凌晨，被告人孙红喜饮酒之后去本厂 21 号女工宿舍，在推门时，将尚在熟悉的女工赵某惊醒。 赵某以为站在床边的孙红喜是自己的男朋友，便说了一句“站在那干啥”。 此时，孙红喜意识到赵某将自己当成了其男朋友， 即产生了奸淫赵某的恶念。 他走到赵某的床前，先亲吻、搂抱，然后脱去赵某的上衣，将其奸淫。当被害人发现孙红喜不是自己的男朋友时， 高声急呼救命，孙红喜仓皇逃走。 随后，孙红喜被保卫人员抓获归案。在这一案例中，被害人误将孙红喜当成其男朋友，进而作出错误的同意表示。

    第三种类型是基于伴随情节的认识错误而作出的同意。即被害人轻信行为人对自己的地位、身份、婚姻状况、财富状况的虚假陈述，进而作出同意的表示。“张某冒充领导招聘情人案”这是典型的伴随情节错误。2010 年 11 月，济南某高校学生张某，在自己的 QQ 空间里发布所谓“招聘书”日志。 在该日志里，张某自称是高干子弟，也是国家干部，年轻有为，拟高薪包养美女大学生做情人。张某与受害人在网上聊了一段时间，随后两人商议好 25 日晚上见面。当晚二人就在益寿路一家宾馆见面，二人发生性关系之后，张某说要下楼去车里取所谓的“包养协议”。张某走的时候随手带走被害人的手机。当张某走后很久没有返回时，被害人才知道自己上当受骗了。在这一案例中，尽管被害人是在受欺骗的状态下作出的同意表示，但她的错误认识不是性行为的性质，也不是性行为对象，而是对方的身份、地位等与性关系相关的情节，即伴随情节错误。

    （二）三种认识错误的效力

    本文认为，解决强奸案中同意认识错误的效力问题，德国学者罗克辛教授提出的折中主张值得借鉴。罗克辛教授的主张实际上是以“法益关系的错误说”为基础，同时兼顾行为无价值。“法益关系的错误说”是指同意是针对自己法益的处分，只要对所处分的法益的内容不存在误解，具体而言，只要就所处分的法益是否存在、法益种类、法益的质与量等不存在错误， 就应该认为该同意属于有效同意。 借鉴罗克辛教授的主张，对此应分三种情况处理：（1）被害人对处分性的自己决定性权这一法益本身存在的错误时，其同意无效。 性行为性质的错误是典型的法益关系错误， 因这一错误所做的同意无效。（2）对与处分性的自己决定权这一法益的伴随情节存在错误，在其不涉及法益本身时，同意原则上仍然有效。 性行为支付对价的错误、动机错误、目的错误，以及性行为对象的身份、财富、社会地位、婚姻状况错误等等，是典型的伴随性节错误，因这些错误而作出的同意仍然有效。（3）被害人的错误虽然不涉及性的自己决定权这一法益，没有实现行为自由时，其同意无效。 性行为对象的错误是没有实现行为自由的典范，因为“性自由包括选择谁作为性对象的自由”，冒充她人丈夫或情人骗奸，侵害了同意者选择性对象的自由。[11]

    根据上述分析，再来分析前述列举的三个案例，就会轻易得出结论。 第一种类型中的孙振尤案，被害人受三被告人的欺骗，误将奸淫行为视为所谓的“图变”行为，而没有意识到该行为实际上就是侵害其性的自己决定权的行为。 更言之，被害人同意的是“图变”行为，而不是奸淫行为。 因此，这种认识错误是法益关系的错误，应阻却同意的有效性，三被告人均成立强奸罪。第二种类型中的案例，被害人错误地将行为人当成自己的丈夫，即性关系的对象错误，侵害了被害人选择性对象的自由， 即被害人的同意没有实现行为自由，同意无效，因此行为人也应以强奸罪论处。第三种类型中的“张某冒充领导招聘情人案”，被害人仅对张某的身份、地位产生了错误认识，与性的自己决定权这一法益没有直接关系， 明显属于伴随情节错误，因而不影响同意的效力。 所以，对该案中的被告人张某不能以强奸罪论处。

    五、强奸案中同意内容的改变

    被害人在作出同意的意思表示之后，其思想意志会发生一定的变化甚至反复，这种意志的变化或反复表现在同意行为上，就可能出现被害人同意的内容在几次不同行为甚至同一次行为中可能会发生一定的改变。按照时间的不同，被害人同意内容的改变包括两种：多次重复行为中被害人同意内容的改变和同一行为中被害人同意内容的改变。按照改变内容的不同，被害人同意内容的改变包括原来同意的现在不同意、原来不同意的现在同意、同意范围的扩大或缩小、同意对象的变化等。

    1、不同行为中同意内容的改变。多次重复行为中，被害人改变其同意内容的如原先同意的现在不同意，行为人不得再行实施被害人先前同意内容的行为，否则应承担相应的法律后果。如妇女第一次同意与男子发生性行为，但后来女方意志改变，不愿继续通奸。如果男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫的，强行与妇女发生性行为的应当认定为强奸罪。被害人同意范围缩小的，只能在缩小后的范围内实施行为。同意对象变化的，被害人不再同意的行为人不得再行实施先前的基于同意的行为。

    2.同一行为中同意内容的撤销与改变。在同一行为中，被害人在行为人行为实施之前或者行为人行为实施过程中其同意内容会发生一定的改变甚至撤销。被害人撤销同意的，行为人应当立即停止侵害行为。[12]  

    同一行为中被害人同意内容改变的，既包括原来同意的现在不同意，也包括原来不同意的现在同意。同一行为中被害人同意内容改变的，应当以被害人的最后意志为准。同样，该同意内容的改变也应当发生在行为人行为实施完毕之前，行为人实施行为之后同意内容改变的，不改变行为人先前行为的性质。如男青年陈某平日听说同车间女工李某的丈夫上晚班。一天夜里，陈偷偷溜进李家，利用李昏睡之机，冒充她的丈夫，同她发生了性关系。当李觉察后正要呼喊时，得知对方是陈，便不再声张。原来，李本来就有意于陈，只是碍于情面不敢表白，于是假装不知情，并继续与陈奸宿。不料，李的丈夫因有急事提前下班回家，发现了此事，当场将陈扭送至保卫部门。本案中女工李某的意志发生了变化，由最初的不同意到得知对方是陈某后的同意。对于本案应当如何定性呢？是依最初的违背妇女李某的意志定强奸罪，还是依后来李某得知对方是陈某后的同意行为阻却犯罪的成立呢？笔者认为陈某的行为构成强奸罪。我们赞同这样的观点：“之所以得出陈某的行为构成强奸罪的结论，是因为陈某在对李某实施奸淫行为时，李某错误地以为陈某是自己的丈夫，因而同意与之性交。但这种同意在当时是建立在错误认识的基础之上，因而属于无效。也就是说，在李某发觉陈某真实身份之前的性交仍然是在违背李某意志的前提下进行的，所以，陈某的行为构成强奸罪无疑。虽然奸淫行为完成之后李某因发现行为人竟是自己的“意中人”陈某，因而继续与陈某奸宿，表面看来，性交行为不但没有违背反而符合李某的意志，但这种事后的同意只能说明后来的奸宿行为没有侵犯李某的性自主权，而不能阻却之前的性交行为的违法性。”

    本案中的被害人的同意行为有两个要点：一是同意中的认识错误，因陈某的欺诈行为导致李某误把陈某当成其丈夫，而同意并与之发生了性关系。这种同意行为中的认识错误如前所述并不能产生同意行为的法律效果，因而不能阻却陈某的行为构成强奸罪。二是同意内容的改变。当李某得知对方是陈某后，由原来的不同意改变为同意，但是这种同意内容的改变是在行为人行为实施后而不是在行为人行为实施之前或者行为实施过程中的同意内容的改变，因而不能改变行为人已经实施行为的性质，即不能阻却陈某强奸罪的成立。换言之，如果本案中，女工李某在陈某冒充其丈夫与之发生性关系之前，正要呼喊时，得知对方是陈，便不再声张，假装不知情，并与陈发生性关系。李某同意内容的改变是发生在行为人行为实施完毕之前，应以被害人的最后意志为准，可阻却陈某强奸罪的成立。

    【注释】

    [1]、高铭暄、马克昌主编:《刑法学》上编,中国法制出版社1999年版。

    [2]、魏汉涛：《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，载《环球法律评论》。

    [3]、王文生: 《强奸罪判解研究》，人民法院出版社 2005 年版。

    [4]、胡东飞、秦红: 《违背妇女意志是强奸罪的本质特征》，《政治与法律》2008 年第 3 期。

    [5]、高铭暄、马克昌主编:《刑法学》上编,中国法制出版社1999年版。

    [6]、李金森：《被害人承诺的法律问题探讨》，在《法制与社会》，2011年第2期。

    [7]、李金森：《被害人承诺的法律问题探讨》，在《法制与社会》，2011年第2期。

    [8]、车浩：《论刑法上的被害人同意能力》，载《法律与科学》，2008年第6期。

    [9]、付建国：《被害人的虚假承诺———一种特殊紧急避险》，《人民法院报》2005 年 12 月 28 日，第 4 版

    [10]、周玉文：《由被害人虚假承诺表现的紧急避险初探》，《南平师专学报》2005 年第 3 期。

    [11]、魏汉涛：《骗奸案中错误同意的效力分析》，载《江西警察学院学报》，载2012年第3期。

    [12]、张少林：《被害人同意行为若干问题探析》，载《东方法学》，2009 年第 5 期。

    （作者单位：江西省宜黄县人民法院）