论文提要：

    民事诉讼法修改后增设第三人撤销之诉，其目的是要解决应当参加诉讼、因不能归责于本人原因未参加诉讼的第三人，或者因双方当事人恶意串通提起虚假诉讼，侵害其民事权益的第三人，可以向法院提起诉讼、请求救济的问题。第三人撤销之诉是一种形成之诉，这种诉的内容是要求撤销他人之间的判决、裁定和调解书，但本质是要求改变判决、裁定和调解书已经确定的法律关系，是一种不同于再审却在某些地方可以参照再审的特殊救济程序，同时也是一种事后救济程序。本文通过梳理第三人撤销之诉与申请再审的关系，对原判决效力范围及执行的影响，分析第三人撤销之诉的法律性质及特征，理清了第三人撤销之诉的七大构成要件即主体要件为第三人；程序要件，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼；实体条件，有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误；结果条件，损害其民事权益；时间条件，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月；管辖法院，向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉；审理范围，限定与第三人有关的事项。并在以上基础上，构建出第三人撤销之诉的起诉、审查、受理、审理的程序与运行模式，并提出了建立第三人撤销之诉契合性配套程序的设想。

    关键词：第三人；撤销之诉；构成要件；运行；配套制度

    2012年民事诉讼法修改中增设了一项新的制度——第三人撤销之诉。第三人撤销之诉的目的在于保护案外第三人的合法利益。虽然新民诉法设立了这项制度，但关于第三人撤销之诉的规定非常简单，尚缺可操作性，因而，怎样理解及如何运用该项制度，为当下必须解决的问题。

    一、第三人撤销之诉制度之确立

    第三人之诉为一项案外第三人救济制度，关于案外第三人的救济在法律层面的保护，主要有以下三种模式：一是第三人申请再审制度，相当于将案外第三人纳入再审申请发起主体范围；二是单独设立第三人撤销之诉，即由案外人起诉请求撤销生效裁判中与其权益相关的部分获得救济；三是第三人另行起诉制度，即由案外第三人以原审当事人为被告另行起诉主张权益。我国新民诉法选择的是第二种，单独设立第三人撤销之诉。设立第三人撤销之诉，目的在于解决应当参加诉讼、因不能归责于本人原因未参加诉讼的第三人，在原审判决、裁定、调解确有错误并损害其利益时，其可以向法院提起诉讼以求救济。新民诉法第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”[1]

    二、第三人撤销之诉的法律性质与特征

    （一）第三人撤销之诉是一种形成之诉

    诉，据其性质及内容，分为确认之诉、给付之诉、形成之诉。确认之诉是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。给付之诉是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的请求。形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。第三人撤销之诉的内容是要求撤销他人之间的判决、裁定和调解书，即改变已经由审判程序确立的权利义务关系，属于形成之诉。

    （二）第三人撤销之诉是一种特殊救济程序

    第三人撤销之诉谋求撤销已生效法律文书，显然不属于一般救济程序。再审程序同样属于特殊救济程序，但第三人之诉与再审程序存在不同之处，再审程序的当事人在原诉讼中均已行使过法律赋予的程序权利，而第三人撤销之诉的原告从始至终都未参与过原审诉讼程序。从法律的权威性和裁判的稳定性考虑，再审程序与第三人撤销之诉均应有严格的限制以防诉权的滥用，但第三人撤销之诉之第三人毕竟没有未能行使过诉讼权利，因而对于程序的启动，不应同再审一般严格而应有所降低。

    （三）第三人撤销之诉是一种事后救济程序

    事前救济程序与事后救济程序的划分，是以案件起诉受理后，裁判文书是否生效作为标准。[2]在裁判文书生效之后，再寻求救济，就是事后程序。第三人撤销之诉规定非因本人事由未能参加诉讼，必须在判决、裁定、调解生效后才可提起，如果在诉讼过程中发现利益可能受到损害，完全可以参加到正在进行的诉讼中来维护自身合法权益。同时，作为事后救济程序，第三人撤销之诉的提起也有一个重要限制，即第三人由于不能归责于本人的事由没有参加他人之间的诉讼，如第三人经法院通知而惫于参加或者明知诉讼正在进行且有损害其利益的可能而无动于衷等等，在这些情况下，即使生效法律文书损害其利益，第三人也不能提起撤销之诉。

    三、第三人撤销之诉的法律适用

    要确定能否适用第三人撤销之诉，以及如何如何适用第三人撤销之诉必须要知悉第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系，对于原裁判的效力范围，以及第三人撤销之诉的提起可否中止原裁判的执行。    

    （一）与案外人申请再审的关系。

    从最高人民法院《关于适用民事审判监督程序若干问题的解释》中有关案外人申请再审的相关规定来看，案外人对于生效裁判申请再审要具备两个实质要件：一是案外人对原裁判所确定的执行标的物主张权利；二是无法提起新的诉讼解决争议，二者缺一不可。据此可知，案外人申请再审制度在一定程度上与第三人撤销之诉制度存在重合现象。那么，出现重合时该如何适用？有学者认为第三人撤销之诉的立法目的意在取代案外人申请再审，为避免司法实践中出现选择混乱，不应给案外人选择的权利，而是将遗漏必要共同诉讼人等情形也列入撤销之诉范围。也有学者认为应赋予第三人以选择权利，可以选择以第三人撤销之诉也可选择案外人申请再审。笔者认为，在法律尚未明确重合情形下必须选择第三人撤销之诉的情况下，第三人也有享有以案外人申请再审制度来保护合法权益的权利，但是第三人不能再进行第三人撤销之诉未能成功后再寻求案外人申请再审之诉，相反依然。第三人撤销之诉与案外人申请再审制度同属特殊救济程序，二者应属并列关系，不可并用，一旦选择其中一种则不可再寻求另一种程序的救济。

    （二）对于原裁判的效力范围。

    第三人撤销之诉目的并非全部否定原裁判的效力，而是仅就对第三人不利部分寻求救济，所以即使第三人撤销之诉改变或者撤销了原审裁判损害第三人利益的部分，其余未予改变或者撤销部分也应对原审当事人存在法律效力。当然，如诉讼标的对原审当事人及第三人而言不可分，必须一并确定，则原裁判被撤销或变更时，为使第三人因原审裁判受损利益得以救济，原审当事人之间的法律效力应不再存在。

    如果原审裁判被全部撤销，法院能否直接就第三人撤销之诉各方的争端进行实体审理并作出裁判？笔者认为，在裁判被全部撤销的情况下，不能直接在第三人撤销之诉中一并解决原审争议，而应采取告知各方另行起诉的方式。

    （三）对于原裁判执行的影响

    如原生效法律文书已经进入执行程序，第三人在此时提起撤销之诉，是否中止原裁判的执行，存在不同的做法。一种是法院受理第三人撤销之诉后，原则上中止原判决的执行，除非申请执行人或者债权人提供担保，才能继续执行。第二种刚好相反，第三人提起撤销之诉，原则上不中止执行原判决，但在必要情形下，或者第三人申请并提供相应担保时，可以裁定中止执行原确定判决中对第三人不利的部分。[3]笔者认为，第二种方式比较合理。第三人撤销之诉是一种特殊的救济措施，应当将该程序对原审当事人的影响降低到最小，原则上应不停止原审裁判的执行。但也应设置例外情形，例如，执行标的具有不可分性，继续强制执行可能使第三人的权益受到难以弥补的损失，在此情形下须由第三人提出申请并提供相应担保，法院才可视情形做出裁定是否中止执行。

    四、第三人撤销之诉的构成要素

    新民诉法第五十六条第三款的规定，明确了第三人撤销之诉的构成要素：一是主体条件，只能是该条前两款规定的第三人，即有独立请求权第三人和无独立请求权第三人；二是程序条件，因不能归责于本人的事由未参加诉讼；三是实体条件，有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误。四是结果条件，损害其民事权益。五是时效条件，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。六是管辖条件，向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉。七是审理范围，限定与第三人有关的事项。

    （一）主体条件：第三人。

    提起撤销之诉的主体限于第五十六条规定的第三人。 第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人对诉讼标的具有全部或者部分独立请求权。无独立请求权人，即对当事人双方的诉讼标的，虽无独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系的。

    无独立请求权之第三人可分为三种：第一种是辅助性第三人， 作用仅为查明案件事实，并不承担民事责任；第二种是被告型第三人，应当参加诉讼并需承担民事责任；第三种作为原告型第三人，与原诉讼中原告有共同利益。

    （二）程序条件：第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼。

    关于未参加诉讼并非是指未全部参与诉讼过程，如果第三人在诉讼中明确表示或经法院传唤未到庭参加诉讼，属于第三人对其自身权利的处分行为，均不能认为未参加诉讼。而不能归责于本人的事由， 是指第三人未参加诉讼不是由于其自身过错造成，而是由其他客观事由造成，例如第三人不知道或者不应当知道诉讼涉及其利益，第三人虽知道或应当知道诉讼涉及其利益但有妨碍其参加诉讼的正当理由 ，对于未能参加诉讼的事由，第三人应举证证明不属于自身过错。

    （三）实体条件：有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误。

    实体条件有三点，一是有证据，二是发生法律效力的裁判，三是裁判文书部分或全部内容错误。首先是有证据证明，第三人撤销之诉是与再审并列的事后特殊救济程序，理应严格提起条件，不能仅仅列明事实理由就可提起；然后是发生法律效力的判决、裁定、调解文书，包括一审、二审的生效文书及再审的生效文书；其次是判决、裁定、调解书的内容错误，内容错误此处应为实体性错误，包括事实认定和法律适用错误。程序性错误不包含在内，一般程序性错误也不会导致侵害第三人利益的后果。

    （四）结果条件：损害其民事权益。

    有损害民事权益的后果，第三人才得主张撤销。生效的判决、裁定、调解书的内容错误应当是导致第三人民事权益受损的原因。

    （五）时效条件：自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。

    第三人提起撤销之诉的六个月期间，属于不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。[4]提起撤销之诉期间的起算，自第三人知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起算。关于知道或者应当知道的判断问题，应当根据第三人与案件当事人之间日常联系密切程度，生效判决、裁定、调解书在执行时是否涉及第三人等情形综合分析。撤销之诉期间的起算，应不早于法律文书的生效时间，超过六个月的，第三人提起撤销之诉的，人民法院应不予受理，此处与普通民事诉讼中超过时效法院不审查而由对方提出不同。

    （六）管辖条件：向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉。

    新民诉法第五十六条对此作出了特别规定即由作出生效判决、裁定、调解书的法院专属管辖。之所以这样规定，主要是考虑作出生效裁判的法院熟悉案情，掌握诉讼材料，方便审理，进而节省诉讼资源，提高诉讼效率。

    （七）审理范围：仅限于第三人请求撤销的部分。

    基于民事诉讼处分原则的要求，第三人撤销之诉应当仅限于审理第三人请求撤销的部分。值得注意的是，如果经审理发现第三人撤销的请求不成立，但生效文书确有错误，应否依职权撤销？同样基于民事处分原则，不能撤销。在审理第三人撤销之诉时，应围绕涉及第三人事项，其余不在审查范围之列。但如果需要判决时，发现第三人与原审当事人的诉讼存在共同利益需要合一确定时，也可合一判决[5]

    三、第三人撤销之诉的审理运行程序

    新民诉法未明确规定第三人撤销之诉的审理程序。因第三人撤销之诉对于案外第三人而言是一项独立的新的诉讼， 但对于原诉的当事人而言是针对其已经完成的诉讼结果的撤销之诉，是一种纠错程序，对于第三人撤销之诉既不能完全等同于再审程序， 也不能完全等同于一般的民事诉讼。考虑到第三人撤销之诉是对错误裁判的有限纠正，与再审制度存在诸多相同之处，为此可参照当事人申请再审案件的有关程序性规定来构建第三人撤销之诉的处理程序。

    （一）起诉

    第三人撤销之诉起诉材料应当包括：1、当事人及代理人。第三人为原告。原生效判决、裁定、调解书的当事人为被告。2、申请撤销的判决书、裁定书、调解书。 3、申请撤销的判决、裁定和调解书的内容。4、证明原生效判决、裁定、调解书错误的事由及证据。5、提请在法定六个月期间的证据。此外第三人应当提交申请撤销的判决书、裁定书、调解书或者复印件。

    （二）审查

    1、审查形式。应采取严格的形式审查第三人提起的撤销之诉，如有证据可初步判断判决损害第三人之利益，即可认为具备诉的利益。

    2、审查方式。参照关于再审审查的规定，可以分别或者综合采用以下四种方式：一是书面审查提起材料；二是调阅原审案卷；三是询问当事人；四是组织听证。

    3、审查期限。第三人撤销之诉不同普通民事案件，当事人主张在于撤销已经生效的法院的判决、 裁定、调解书的内容，关系到生效裁判的既判力和社会关系的稳定性以及法院的审判权威，人民法院审查其申请时，要进行相应的实体审查，必要时可以进行相应的调查取证。 因此，审查的期限可以参照适用民事诉讼法第二百零四条第一款关于再审审查三个月期限的规定。

    4、审查业务部门。考虑到当前司法实践中，受理当事人申请再审审查的部门在立案庭，故第三人撤销之诉的审查亦应由立案庭负责。

    （三）受理

    人民法院经审查，符合民事诉讼规定的撤销之诉条件的，应当予以受理，对于不符合规定条件的，应当裁定驳回。对该裁定，当事人不得上诉。对于案由问题，应当确定为第三人撤销之诉纠纷，具体以最高人民法院制定的案由规定为准。

    （四）审理

    第三人撤销之诉的提起是因原审裁判损害第三人合法权益，而申请撤销原审裁判的诉，应以采取普通程序组成合议庭进行审理，原审裁判是一审法院作出的就按一审程序审理，原审裁判是二审法院作出的就按二审程序审理。关于合议庭成员的组成，应以另行组成合议庭为宜，原审审判人员虽然对案情较为熟悉，但存在先入为主的可能，且该诉是为撤销其先前承办案件所作的裁判，心理上可能有所抵触。关于审理之后的结果，诉请成立的，改变或者撤销全部或者部分原判决、裁定、调解的内容，诉请不成立的，依法驳回。

    五、第三人撤销之诉的契合性配套制度设想

    一项制度得以良好运行，需要有相应制度配合，才能使该项制度发挥最大效用。

    （一）法院依职权通知第三人制度

    现行民事诉讼法中有法院职权通知第三人制度的相关规定，但仅为对无独立请求权的第三人通知参加诉讼的情形，并非真正意义上的诉讼告知制度，而类似于追加。法院的诉讼告知制度应当是这样的，、法院将正在进行的诉讼告知有法律利害关系的第三人，并向其释明不参加诉讼的后果，至于第三人是否参加，由其自行权衡利弊来决定。诉讼告知制度的目的在于给予第三人以自行选择是否参加诉讼的权利，如果第三人选择不参加诉讼，则需承担裁判后果，无论是否损害其利益，而且不能再提起第三人撤销之诉。由此可知，设立第三人撤销之诉制度的同时，还应辅以法院诉讼告知制度，以此来最大程度的使得第三人利益在原审诉讼阶段就可以解决，而不必发起特殊救济程序之第三人撤销之诉。[6]

    （二）撤销权滥用惩罚制度

    撤销权滥用惩罚制度是指案外第三人经查系恶意提起得由法院对其进行惩罚的制度。任何权利包括撤销权都可能被滥用，如果第三人违背了立法初衷，则会造成此项制度的滥用。滥用惩罚制度通过对有过错的第三人滥用撤销权进行惩罚，目的在于限制第三人滥用撤销权，保证第三人撤销制度的良好、有效利用。我国在制定第三人撤销之诉时也应建立一个惩罚制度，该制度的建立可从三个方面加以考虑：1、明确惩罚适用主体。应当是有过错的第三人，且这种过错应当是恶意的。2、明确适用情形。应当是对当事人产生确实不利之影响并造成一定直接利益之损害或是利用撤销之诉造成司法资源浪费。3、明确惩罚具体数额。对于恶意诉讼仅是为了拖延时间，滥用撤销权的，可以借鉴台湾地区之相关做法，设定一定的数额上限。[7]

    （三）救济制度

    第三人撤销之诉的救济制度是指对第三人提起的撤销制度诉讼所做出的裁判提供可以上诉的救济途径。再审程序同样也有提起救济的途径，再审程序的救济是按适用的程序是按一审还是二审程序而有所分别，适用一审程序的，当事人不服可以上诉，适用二审程序的，是终审判决，不能提出上诉。对第三人撤销之诉所作出的判决是否允许上诉的问题，笔者认为，无论审理程序是适用一审还是二审程序，均应给第三人和原审当事人提供充分程序保障，对于经审理撤销原裁判的，原审当事人可以上诉，对于驳回第三人撤销或者改变之诉请的第三人可以上诉。

    【注释】：

    [1]袁巍，孙付：第三人撤销之诉的法律适用与程序构建，载《山东审判》2013年第1期，第26页。

    [2]张卫平：中国第三人撤销之诉的制度构成与适用，载《中外法学》2013年第1期，第174页。

    [3]郑学林、刘小飞：《民事诉讼案外人救济制度立法模式及制度构建》，载《人民法院报》2012 年 6 月 20 日。

    [4]吴兆祥，沈 莉: 民事诉讼法修改后的第三人撤销之诉与诉讼代理制度，载《人民司法》2012年第23期，第19页。

    [5]袁巍，孙付：第三人撤销之诉的法律适用与程序构建，载《山东审判》2013年第1期，第28页。

    [6]汤子高：论第三人撤销之诉制度，苏州大学法律硕士2012年硕士论文，第33页。

    [7]张亚萍：第三人撤销之诉制度研究，华东政法大学诉讼法学2010年硕士论文，第33页。

（作者单位：江西省永修县人民法院）