【摘要】：组织领导传销罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的的行为。组织领导传销罪与集资诈骗罪、非法经营罪和诈骗罪是有所区别的，司法实践中我们要注意区分。组织领导传销罪的设立具有重大的司法和现实意义。

    【关键词】：传销 刑法修正案（七）组织领导传销罪 构成要件

    一、组织领导传销罪产生的背景和过程

    我国对传销的打击历时已久。早在1997年1月10日，国家工商局就颁布了国内首部有关传销的专门规章《传销管理办法》，至此，国家开始了对传销的立法活动；1998年4月，国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》，明确指出，传销经营不符合我国现阶段的国情，已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止。但是受高额利益的诱惑，传销活动屡禁不止。2001年3月19日，最高人民法院发布了《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，规定对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四款的规定，以非法经营罪定罪处罚。同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2005年8月10日，国务院通过了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，有关传销的立法活动得到进一步完善；在2007年3月举行的十届全国人大五次会议上，人大代表刘丽涛建议刑法中应增加传销罪条款，以加大对传销活动的打击力度。这是人大会议上第一次正是提出在刑法中增加传销罪条款。并由此引发了刑法学界对传销刑事立法的大讨论。2008年8月25日十一届全国人大常委会第四次会议将“传销罪”正式增加到刑法草案中。草案规定:“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“犯前款罪又有其他的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”“传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”这一草案由国务院法制办、公安部、国家工商总局等部门联合提出，目的在于更有利打击组织传销的犯罪，填补刑法中对组织、领导实施传销行为的犯罪的空白。

    在现实社会生活中，近年来，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动时有发生，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗等犯罪追究刑事责任，并没作出专门的罪行规定。不过，对于司法实践的这一做法人们多有异议。理由是：其一，组织、领导实施传销行为的组织的行为在犯罪构成上与非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪的差别很大，如果对其以非法经营等犯罪论处，未能体现组织、领导实施传销行为的组织的犯罪行为的本质特征。其二，由于组织、领导实施传销行为的组织的行为具有严重的社会危害性，如果刑法不对其规定单独的构成要件和法定刑，就难以发挥刑法的“行为规范”功能，从而无法实现刑罚的“预防犯罪”目的。为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。

    为了更有效地打击传销违法犯罪活动，在之前一系列的立法活动和打击传销的司法实践的基础上，十一届全国人大常委会第七次会议28日表决通过了刑法修正案（七），增设了“组织领导传销罪”（需要强调的是，组织领导传销罪还只是学理上的抑制罪名，国家目前还没有对这一行为的罪名进行规定）这一罪名。根据刑法修正案（七）规定，在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”从此以后对传销违法犯罪行为的打击将有直接的刑法依据。

    二、组织领导传销罪概念与构成要件

    （一）组织领导传销罪概念

    根据刑法修正案（七）的规定，组织领导传销罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的的行为。

    （二）组织领导传销罪的构成要件

    1、本罪的客体要件

    将本罪列于合同诈骗罪之后，而合同诈骗罪是刑法破坏社会主义市场经济秩序罪中的一个罪名，可见该罪也是破坏社会主义市场经济秩序罪中的一个罪名，因此，本罪的客体是国家对市场的管理秩序。同时该罪不仅侵犯了国家对市场的管理秩序，还侵犯私有财产的所有权，不包括公有财产所有权。可见本罪是复杂客体，主要客体是国家对市场的管理秩序，次要客体是私有财产所有权。组织领导传销罪的犯罪对象是公民个人所有的财产，而且仅限钱财。

    2、本罪的客观要件

    本罪的客观方面表现为组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。本罪的行为方式是作为，表现为组织与领导，并借助推销商品、提供服务等经营活动的名义为之。行为人的犯罪方法是要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定的顺序将参加者组成层级，以发展人员的数量作为计酬依据或者返利依据。同时，行为人进一步实施了引诱、胁迫参加者继续发展他人参加的行为，最终造成了骗取他人财物，扰乱经济社会秩序的危害结果。关于客观方面需要注意的是相关具体行为的含义。

    第一，关于加入资格。传销对加入的人员是设置了一定条件的，表现为两种形式：一是缴纳费用，比如广西一些地方的所谓的资本运作，就是根本没有任何产品，只要缴纳一定数量的费用就可以参与他们的所谓资本运作；二是购买产品或服务，传销人员取得传销资格就必须购买他们的产品或所谓的服务。因此，如果设置加入的条件，或缴纳一定费用，或要求购买产品或服务，就有可能涉嫌传销违法犯罪行为。与直销相比，传销具有强制缴纳费用或者强制购买商品或服务的特殊性 ，因而具有违法性。

    第二，关于“层级”。多层次直销是世界上众多国家直销的主流模式，但《直销管理条例》规定我国只允许单层次直销。刑法中所说的传销按层级计酬的“层级”，其实不是直销模式的多层次，而是一种金字塔式的“层级”，发展的人数越多，相对的“层级”越高，所以金字塔式的“层级”，里面充满了引诱、胁迫与欺诈，这就是政府要严厉打击传销的重要原因。而直销的多层次则不同，它是一种销售产品的组织结构，与金字塔式的“层级”是根本不同的两码事。现在如果直销企业搞多层次销售，只要是按销售产品的业绩计酬，就不会触犯刑律。

    第三，关于计酬依据。目前我国直销企业的计酬方式是直销人员销售产品后按销售额的百分之三十提取的。传销则不同，传销是以直接或间接以发展人员的数量作为计酬或也者返利的依据。如果不依据销售产品而依据发展人员多少为依据进行计酬，这很有可能涉嫌传销。这种法律规定具有重要的意义，它与以往的法律规定有不同之处。如果按照《禁止传销条例》对传销的定义，直销企业即使是销售产品，只要发现有多层次销售，就是涉嫌传销。而刑法修正案只把以发展人员的数量进行计酬或返利作为传销，这就给执法人员有了更清晰准确的法律依据。简单地说，直销是销“产品”，传销是销“人头”，直销企业只要按销售产品进行计酬就不会涉嫌传销，如果通过销“人头”计算报酬的话，这就有可能涉嫌传销。

    第四，关于手段与结果。直销企业发展直销人员是以招募形式开展的，而传销则是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取他人财物。这就是直销与传销在发展人员方面的不同手段。由于手段的不同，其结果也是不同的。直销企业开展业务，一方面为缓解就业压力作出了贡献，一方面为扩大内需作出了努力，从而为社会创造了财富。传销则不同，它造成的后果只能是扰乱经济社会秩序。这样的事例比比皆是，如广西永乾、河南郑州、北京亿霖等的传销，已经严重干扰了国家的正常经济社会秩序，所以受到了严厉打击。

    分析“组织领导传销罪”的构成要件，旨在区分直销与传销“质”的不同。中国在全球金融危机下需要扩大内需，解决就业难的问题，才能发展国家的经济。直销企业在这方面大有作为，对国家的经济走出困境具有很大的推动作用。直销企业在具体运作中，只要与刑法中“组织领导传销罪”构成要件“不搭界”，就应该大胆地去发展自己的直销业务，国家也应该鼓励直销企业进行发展。只有真正的传销受到严厉打击，中国的直销市场才能净化，直销企业才能在金融危机中抓住历史性机遇，进而得到又好又快的发展！可以说，组织领导传销罪不仅是立法与司法的进步，也对国家经济的发展起着良好的促进作用。

    3、本罪的主体要件

    根据刑法修正案的规定，本罪的主体只能是年满十六周岁具有刑事行为能力的自然人，单位不能成为本罪的主体。本罪的主体为一般主体，即传销活动的组织者或领导者。一般参与者不能成为本罪的主体。但是，本罪并没有将积极参与传销者纳入主体范围，不得不说是一种遗憾，下面笔者就此进行简要探讨。

    积极参与传销者是传销组织中的骨干分子，其作用和危害比组织领导者小，又比一般参与者大，完全将其排除在犯罪主体之外是不妥当的。那么，积极参与到什么程度才构成犯罪呢？必须要有明确的标准。实践中对该种行为可采用数额犯[1]的立法模式。积极参与传销的方式，一是介绍他人加入，二是诱骗他人加入，三是胁迫他人参加。这三种方式既可以单独使用，也可以同时使用。在异地拉人头传销中，往往是后两者同时使用。数额犯要求收取入门费总额较大或发展下线人数较多。数额是我国刑法规定的最为常见的量罪要素，在以数额较大作为量罪要素的情况下，没有达到数额较大的标准就不构成犯罪。因此，数额对于犯罪成立具有重要意义。在财产犯罪和经济犯罪中，数额在通常情况下表现为一定财产的价值，因而具有可计量性。我国刑法中的量罪要素包括：a．违法所得数额；b．违法经营数额；c．特定数额。本罪可以采用特定数额，即采用收取入门费总额较大或发展下线人数较多两个数额作为本罪的罪量要素。收取入门费金额是加入传销组织的人交纳或变相交纳一定的入门费，全部传销人所交纳的入门费的总和便是入门费的总额。发展下线人员数量也是本罪的量罪要素之一。传销的根本特征就是发展传销人员，组织网络，团队计酬，具有“人员链”和“金钱链”两个认定要件。吸纳资金数额和发展下线人数，都反映传销行为对合法权益的侵害程度。因此，只要达到一定的数额标准，完全可以将积极参与传销者纳为本罪的主体。

    4、本罪的主观要件

    本罪的主观要件是故意，而且只能是直接故意，表现为行为人明知自己的行为是组织领导传销活动，而仍然希望通过实施该种行为以达到骗取他人财物。同时，本罪的目的是骗取他人财物，满足自己的不正当需求。

    三、组织领导传销罪的认定

    在司法实践中，要准确的认定犯罪，区分各种犯罪的不同，使用正确的刑罚，才能真正实现刑罚的目的。

    （一）集资诈骗罪与组织领导传销罪的区别

    集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪与组织领导传销罪有相似之处，表现在它们都是直接故意，都具有非法占有的目的，而且它们都使用新投资者的资金支付给较早参与的投资人。但是二者是有区别的。

    从客体上看，集资诈骗罪侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权，而组织领导传销罪侵犯的是社会经济秩序和公民的财产所有权。

    从客观方面上看，集资诈骗罪行为人往往要求他人以资金投入而承诺以利息、红利、利润等形式定期返还巨额利益，一般没有或者很少有货物经营行为，且以本人作为枢纽，与所有受害人直接联系。而本罪是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。在危害后果上，集资诈骗的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金，受害人众多。而传销往往是给最底层、最后发展的下线、加盟者造成损失，上线和先加入者一般不会有损失。[2]金额较集资诈骗要少。

    从主体上看，集资诈骗罪的主体即包括自然人，也包括单位。而本罪则将单位排除在外。

    但是，对于行为人利用传销手段进行集资诈骗的，应根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（法释[2001]11号）的规定，“实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。如行为人通过传销手段非法筹集巨额资金，用于大肆挥霍、赠与、行贿；或者抽逃、转移、隐匿；或者搞假破产、假倒闭逃避返还资金；或者携带筹集款潜逃等，给投资人造成巨大损失，造成金融管理秩序混乱和社会动荡，应以集资诈骗罪予以认定。[3]

    （二）非法经营罪与组织领导传销罪的区别

    非法经营罪和组织领导传销罪二者概念的外延不同，有很大的区别，前者是扰乱市场秩序，而且有经营活动，有真实的商品、标的在交易。而传销活动没有领取营业执照，也不可能获得行政许可，往往以拉人头、收入门费为主要谋利手段，并没有正常的市场交易活动。此外，非法经营罪需要计算经营所得，这与传销行为的所得是不同的。[4]因此，用非法经营罪规制传销罪是不科学的。

    从客体上看，非法经营罪侵犯的是国家对市场的管理秩序，而且具有特殊的对象。本罪侵犯的是社会经济秩序和公民的财产所有权，与前罪的对象也完全不同。

从客观方面上看，非法经营罪表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序的行为，包括五类具体的行为（最新刑法修正案对该罪进行了相应的补充）。本罪表现为组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。

    主体不尽相同，非法经营罪还包括单位；主观方面也不尽相同，非法经营罪还体现为间接故意。

    （三）诈骗罪与组织领导传销罪的区别

    在司法实践中，有些法官在审理传销案件时主张以诈骗罪定罪量刑。笔者认为传销虽是一场骗局，但与诈骗罪是有区别的。诈骗罪的客体仅是公私财产所有权，对象还包括不动产；而本罪客体还包括社会经济秩序，对象是排除不动产的。诈骗罪的客观方面也不同于本罪，其表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物数额较大的行为。当然，若传销人员骗取下线的入门费后，没有上交到传销组织，而是非法占为已有，如果同时符合诈骗罪的其他要件，就应认定为诈骗罪予以严惩。

    四、组织领导传销罪设立的意义

    在以往的司法实践中，对于传销类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪等罪名追究刑事责任，并未对传销行为作出专门的规定。但是，组织领导传销罪与非法经营、诈骗等犯罪有许多不同之处，所以，在刑事责任的追究上往往难以准确判定。

    因此，《刑法》设立专门的组织领导传销罪具有深远的司法意义。有利于形成刑事打击与行政处罚有机结合、层次分明的打击传销法律体系，即对于主观恶意明显、社会危害严重的传销组织者、领导者，依照《刑法》严厉处罚；对尚不构成犯罪的传销违法行为和一般参与传销者依照《禁止传销条例》等行政法规进行行政处罚和教育挽救。组织领导传销罪的设立，有效解决了对传销组织者和领导者处罚力度不够的问题，将更加有力地推动打击传销工作深入开展，从而更加坚决地遏制传销活动。设立单独罪名对于统一证据标准和判罚尺度、威慑不法分子、警示教育群众也都具有十分重要的意义。

    同时组织领导传销罪的立法将大大打击传销的违法犯罪行为，肃清市场经济的一些不良因素，有利于国家经济的健康发展，为我国尽早从金融危机摆脱出来做出贡献。

    当然我们还应该看到新的刑法修正案的一些不尽如人意之处，尽早发现缺陷和同社会的相悖之处，完善国家立法，促进依法治国，推动社会主义法治国家的发展，实现国家的现代化。

    【参考文献】：

    [1]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2004年版,第605页。

    [2]最高人民法法院刑一/二庭：《刑事审判参考》（2002年第2期），法律出版社，2002年版。

    [3]周洪波、田凯：《破坏市场管理秩序犯罪司法适用》，法律出版社2005年版，第278页。

    [4]陈晓英：《“传销入罪”离禁绝“经济邪教”有多远》，《法制日报》，2008年9月9日。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）