随着我国特色法律体系的建立，法治社会建设往纵深推进，公民权利意识不断觉醒,人们对政府执行力与公信力的要求不断提高，行政不作为的危害性状态愈加突出，已经成为推进法治中国、平安中国建设的障碍。通过现阶段我国行政不作为救济形式及其局限性的分析，有针对性地提出解决方案，对行政不作为的司法救济途径进行深入研究，具有重大的理论价值和社会现实意义。

    一、司法不作为救济途径的法律表现形式

    《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；……（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条规定:“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”

    综上，目前的行政不作为司法救济制度只强调对个体利益的保护，诉讼救济的范围只限于直接损害特定个体利益的行为，可救济内容也仅局限于涉及人身与财产的相关权利，救济的方式过于单一等，因此，目前的行政不作为司法救济体系已经不适应构建法治政府的根本要求，背离了良性法治的初衷，要从根本上加大对行政不作为侵犯公共利益救济力度，进而规范行政主体行政行为，最终形成完整的法治社会。

    二、现阶段我国行政不作为的确认

    1.行政作为义务审查（法律审查）

    行政不作为最直观的表现形式是行政主体在具有义务履行能力状态下以消极姿态（拒绝履行或迟延履行）对待积极作为义务。作为义务审查通过实体性的全面审查方式，对行政主体的法定作为义务进行审查确认。

    2.行政主体不作为事实的确认

    行政主体对所负有的法定作为义务持消极态度，迟延履行或拒绝履行已经超出法定期限，行政主体不作为已既成事实，并且对行政行为相对人造成包括国家、社会和个人权益造成了损害，损害的后果与行政主体行政不作为存在因果关系。

    3.行政主体作为能力的审查

    在行政不作为司法救济程序中，行政主体应对其未履行或迟延履行作为义务是因公共利益之需要或不可抗力等阻却事由而导致“行政不能”承担举证责任。如果行政主体不能举证证明其非因公共利益之需要或者非由不可抗力等阻却事由而不能履行作为义务的，则认定行政主体具有期待可能性，这种情况下行政主体的不作为显然具有违法性。

    三、我国行政不作为司法救济制度主要缺陷

    1.公共利益损害救济途径缺失

    根据行政诉讼法及其相关解释的有关规定，我国行政不作为司法救济内容仅仅限于“公民、法人或者其他组织的合法权益”所受到的损害，而因行政机关行政不作为对公共利益所造成的损害不被纳入司法救济范畴。从实际情况来看，侵害公共利益的行政不作为具有更大的隐蔽性、危害性，危害后果更严重。同时，我国现存的行政监督缺少及时、有效的制度,用以对行政不作为主体进行问责，行政不作为得不到有效遏制，公共利益难以保障。因此，为了及时发现并纠正损害公共利益的行政不作为，不断增强行政主体责任意识、服务意识，提高行政机关公信力，必须将损害公共利益的不作为行为纳入司法救济范围。

    2. 抽象行政不作为不属于行政可诉范围

    最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第3条规定：人民法院不受理的抽象行政行为“是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”，我国有学者将上述行为称为“行政规范创制行为”，也即“规则行为”。从公权力制约的角度来讲，要防止权力滥用，要用法治的手段，并体现在“立法明示、司法校正、宪法审查”三个层面。这就强调将行政权力纳入司法监督体系。抽象行政行为针对的相对人具有不特定性和广泛性，因此，笔者认为，抽象行政不作为违法潜在的危害性比具体行政不作为更大，更应该通过国家强制力保障公民权利的实现。

    3.行政不作为损害赔偿面过窄

    赔偿面过窄表现在两方面，一是损害仅仅限定于公民、法人和其他组织的人身权、财产权等合法权利造成的损害，而不包括对公民、法人和其他组织的其他权利（如精神权利）的损害；二是要求损害必须具有现实性和确定性，即损害必须是己经发生、确实存在的，对于潜在利益、既得利益或者将来可能实现的利益都没有纳入救济范围，这明显与现代司法理念不符。

    4.行政不作为违法的赔偿没有纳入国家赔偿范围

    《国家赔偿法》没有明确规定将行政不作为损害赔偿纳入国家赔偿范围，正是基于缺乏明文规定的原因，在司法实践当中，对行政不作为造成的损害是否赔偿及如何赔偿的规定出现真空，给司法实务带来不同程度障碍，影响我国依法治国方略的全面推进。

    （作者单位：广西平南县人民法院）