西方经济学里有这么一句名言：看不见的手，何为看不见的手？指的是市场经济主体在追逐自利情况下，促进市场机制有序良性运营，与此对应的是看得见的手，指的是政府部门有意识的干预影响市场经济，纠正“市场失灵”，以保障国家和社会公共利益。本文在借鉴经济学概念情况下，赋予行政不作为这种特殊的行为新的内涵，称之为政治学意义上的“看不见的手”。近年来行政不作为引发的诉讼案件呈现出快速上升趋势，如何通过行政不作为司法审查手段有效遏制行政不作为，充分发挥政府的职能作用已成为行政法学界和实务界普遍关注的焦点。《行政诉讼法》关于行政不作为的司法审查规定过于笼统，但如果对行政不作为中的每个具体问题都进行仔细审查，将会面临挑战行政中心论的窘境及陷入“越权干政”的嫌疑。目前我国行政不作为司法审查方式仅仅局限于两方面：一是就行政不作为合法要件作为审查要件，其二是直接就行政行为义务存在、作为义务为审查内容，这种定性为“跛脚式”司法审查审理角度狭隘，标准单一，司法实践中操作公式变异为“司法审查标准=合法性审查标准”，与司法审查的全面性职能不符。本文拟通过分析行政不作为司法审查现状、原因、解读、重构四个方面探讨行政不作为合法性审查的相关问题，并提出完善行政不作为司法审查的建议，以期对行政不作为司法审查制度完善有所裨益。（全文共9614字）

    一、困境透视：行政不作为司法审查乱象环生

    （一）先天不足：行政不作为司法审查理论研究薄弱

    1.理论定位不一

    在我国现行行政法学研究中，理论界对行政不作为司法审查理论研究处于薄弱地带，虽然对行政不作为司法审查的理论研究文章汗牛充栋，但是难以达成统一的共识，呈现出“百家争鸣”的假性繁荣状态，理论界的这种众说纷纭虽有利于行政法的纵深发展，然后却带来立法的不确定性和司法实践的莫衷一是。而何为“行政不作为”在理论界也是一个争议颇多的概念。据统计，对“不作为”的定义有 166 种之多，足见分歧的严重程度。[1]近代意义上的行政作为已被定性为强制性提供给付义务的服务，随着行政法学理论的深入，以及行政行为定格在行政给付的定义，需要我们重新审视行政行为和公民权力义务的关系，在此基础上再探讨现实生活中客观存在的大量的行政不作为规制。然而，我国理论界对于行政不作为的研究并未达成统一，很有必要从法理学的视角对其予以规范，用行政法条文规则对行政不作为的内容予以明确，概念予以界定。

    2.审查范围不明

    行政不作为的司法审查的范围理论上存在有广义和狭义之说，狭义说主张行政诉讼法第11条规定的数种类型案件为司法审查的范围，由于狭义说系行政诉讼法学初期形成的主张，随着行政法学的发展，该主张已逐渐推出学者研究视野。广义说主张行政主体只要负有作为义务，而行政主体拒绝、怠于做出行政行为而影响行政相对人的权益的就应纳入司法审查的范围。广义说突破了将行政作为义务局限在法律法规等规范性范围，延伸至行政承诺、行政合同等契约行为或行政机关的自身行权利保护方面有积极意义。广义说的初衷在扩张行政不作为诉讼的司法审查范围，扩大行政不作为诉讼的原告资格，将抽象行政不作为纳入司法审查范围等。

    3.审查强度难定

    司法审查强度决定着法院判决的结果。[2]司法实践中，法院经常纠结能否用判决代替行政机关行政机关的先行行政行为，在合法性审查的框架下，法院在进行对实质性的问题进行审查时，能否主动依职权查明案件事实，法院能否作出具体、明确的履行判决。诸如此类涉及司法审查强度的问题在实践中无标准可依。以法院的履行判决为例，由于不作为审查强度方面的理论研究不够，立法语言模糊，实践中的判决也是相差甚大，并且即或有所判决但执行效果也不理想，严重影响司法权威。

   （二）参差不齐：行政不作为诉讼地区间分化严重

    行政不作为诉讼始于1990年正式生效的行政诉讼法，自始行政不作为作为一种单独的诉讼形式逐年增多，但是各地受理行政不作为案件情况却是有天壤之别，受制于各地法院因辖区人口基数、面积大小、经济发展状况差异、民众法制意识水平高低等情况，东西部之间、沿海内陆之间，行政不作为诉讼受理情况相差悬殊。相对而言，行政不作为诉讼呈现出东部地区法院受理多、增长快趋势，而中西部地区则增长缓慢。行政诉讼法实施多年，但行政不作为诉讼作为一种的新型的诉讼类型仍旧处于缓慢的增长态势，并且因为种种原因出现地区性的巨大差异与垂直分化。由于行政诉讼的种类比较单一，行政不作为诉讼无法得到有效推进和明显的进步但相比数量和规模庞大的行政作为诉讼，行政不作为因其数量小，社会影响力不够大等原因而被行政法学界所遗忘，也被司法实务界所忽略。

   （三）现实困境：“一高两难”效果差

    自行政诉讼法颁布实施以来，行政相对人通过进行诉讼，法院通过对行政不作为进行司法审查，进而督促行政机关依法履职，推动行政机关依法行政具有重大意义。但总体来说，我国的行政不作为诉讼制度的现状并不是很理想。

    1.调解盛行，撤诉率高

    在对行政诉讼尤其是行政不作为诉讼，法官对任何一个创造性的判决都比较谨慎，这点在国外也尤为明显。[3]行政诉讼法第十五条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解."公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解，但“以和为贵”儒家思想深植于诉讼过程，使得调解成为息诉的必要手段，加上部分行政不作为诉讼内容带有民事诉讼请求内容，使得实践中法院不自觉用调解手段，导致行政不作为诉讼撤诉率畸高，使撤诉成为行政不作为诉讼的常态。一些地方高级法院把行政诉讼撤案率作为考核的硬性指标，把撤诉率作为改善党群关系、干群关系的标杆，使得基层法院不得不加大调解工作促成行政相对人撤诉。同时，对于一些存在可能执行有困难的案件，法院为案结事了，避免在执行工作中吃闭门羹，乐于使用调解手段促使双方和解。

    2.审判难，阻力大

    虽然随着法治进程的加快，行政法律体系已初步建立，但许多行政机关的法律意识还停留在“人治”的层面上，导致行政执法权严重对抗司法审查权的现象。这种对抗主要表现在两个方面：一是被诉行政机关“一把手”出庭率极低。原因主要是作出被诉具体行政行为的行政机关“一把手”认为与普通老百姓对簿公堂有失身份，加上害怕败诉，丢了面子，因而不愿出庭，多数行政机关“一把手”均是委托副职或相关科室负责人甚至普通工作人员出庭应诉；二是对法院的审判活动消极对待。作出具体行政行为引起诉讼后，许多行政机关不是积极参与到诉讼中来，而是持不合作态度，有的甚至请上级行政机关的领导出面说情、干预。在该院审结的行政案件中，很多案件都不同程度地存在说情和干预现象。

     3.执行难，效果欠佳  

多年计划经济体制下形成了行政主导心理，行政权在立法权、司法权中事实上的惟我独尊的心态，行政权习惯性得操控社会经济方方面面，政府既是管理者，又是经营者，也是所有者，政府的三重角色，决定了政府是无所不知、无所不能干的全能型政府。而在我国目前宪政体制下，法院的人事权和财权完全掌握在行政机关的手中，行政机关成了法院的“老板”，在这种情况下法院是不能保障行政诉讼的公平公正，更何况让法院去执行行政机关败诉的判决。地方保护主义，腐败，地缘关系的存在也是影响行政诉讼判决难以执行的直接原因。另外，此外，办案法官素质低、司法不公正也是行政诉讼判决难以执行的原因，以至出现判决白条和“民告官”胜诉空欢喜现象。[4]

    二、实践检讨：行政不作为诉讼困境原因剖析

   （一）行政不作为诉讼困境的原因分析

    行政诉讼法颁布实施是我国“民告官”的诉讼制度正式建立，经过多年的发展丰富，无论从受理范围和领域都深入发展。据统计，自"2000年至2006年，共受理一审行政案件639736件，平均每年比前十年年均受案数上升16.78%，其中有40%左右以老百姓胜诉而告结。[5]但是随着法制的进一步发展，新型的行政不作为诉讼逐步出现，加之行政不作为受案范围的先天不足，使得行政不作为诉讼面临一些列新情况新问题。

    1.行政不作为司法审查原告范围过窄

    根据行政诉讼法第十一条规定了公民、法人和其他组织对具体行政行为不服的可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》第十二条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼，这对原告的主体资格进行了一些原则性规定。行政诉讼法和《若干问题的解释》均明确只有行政主体的行政不作为行为影响到某个特定的公民、法人或其他组织的权利的时候，该公民、法人或其他组织才可以向人民法院提起行政诉讼，由法院对行政主体的行政不作为行为进行司法审查。但是在司法实践中确实存在行政相对人的利益被行政机关的行政不作为行为影响，却不能进入司法审查范围的情况。

    2.行政不作为司法审查的受案范围过窄

    行政诉讼法颁布实施以来，“民告官”这种诉讼越来越多。我国行政不作为司法审查受案范围几经拓展有所扩大，但是较于当前政治、经济、民主法制意识的提升相比，仍然存在较大差距，不少学者对我国行政不作为司法审查范围偏窄己经提出了许多批评和建议，多年的行政诉讼实践证明，现行的行政诉讼范围客观上限制了法院的受案范围，也限制了原告的诉权。在我国，抽象行政不作为是不能纳入司法审查视野的，抽象行政不作为是指行政机关怠于制定、及时修改和废止与上位法相冲突的行政规范性文件，导致当事人的权益受到侵害，抽象行政不作为的危害性看似与普通民众权利义务无关，但是实际上其也是一种懒政行为，其危害性远超具体行政不作为行为，行政机关不积极履行行政立法权，对于民众的权利是一种侵害。2007年1月初，江西一名8岁男童在景德镇市命丧火车轮下，男童父母获赔“救济费”150元。余波未平，当月19日中午，红石崖街道办事处建工小学的三年级女学生殷华在放学回家的路上，经过一个无人值守的铁道口时被火车撞出四十余米当场死亡。铁路部门有关负责人作出答复，按照有关规定，出于人道主义补偿殷华家属600元。各地发生了多起火车撞死人引发的赔偿纠纷案件，而当地铁路部门大多仍旧拿出79年国务院颁布的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》照章处置。[6]暂行规定一暂行便是数十年，这种陈规不仅内容失去合理性，形式也失去合法性，已经不起现代法治的推敲，然而司法审查对这种荒唐的抽象行政不作为无权审查。

     3.行政主体的责任追究制度不完善

    从某种意义上讲，行政不作为与乱作为是行政上的严重的腐败行为，在现行行政不作为司法审查机制下，大量的行政不作为无法获得司法救济，或即使被人民法院受理，也往往因缺乏法律依据，最终逃脱法律监控，严重侵害相对人合法权益。行政不作为引发的信访、上访、缠诉等社会矛盾日渐显露。对于行政不作为的主体行政机关缺乏强有力的制约机制是导致行政不作为大量出现的原因，行政不作为司法审查机制未能发挥出应有的规制作用，行政权和司法权未能相互制约，羸弱的司法审查权在强大的行政权面前俯首，大量行政不作为无法得到司法权的救济，会使行政不作为行为更陷入一种无监管状态，更谈何对行政主体的责任追究。

    4.对受害人的赔偿不足

    行政相对人胜诉后能否得到充分的赔偿及有效执行是行政诉讼司法公信力的体现，我国行政不作为诉讼中，赔偿往往局限在几种特定的范畴，行政相对人即使胜诉，执行也是一个很大的问题，当行政相对人拿着法院判决书申请执行时，实践中，行政机关对于法院的执行未必买账，容易出现判决白条情况。我国行政诉讼的赔偿范围局限在人身权和财产权范围，对于行政相对人的其他权益诸如教育权、劳动权、选举权受到行政不作为行为的侵害时，法律未明文规定。这种局限性显而易见，当事人因为行政不作为行为的原因权益受到侵害，却因为这种侵害因为对象是强势的行政机关就得不到合理的赔偿。国家赔偿法对于赔偿的内容限定在实际损失之内，所谓的实际损失包括人身权益的损害、现有财产权益的损害和必须得到法律充分保障的财产权益的损害。比如，因受害人残废而在未来必然失去的工资就是必须得到法律充分保障的财产权益的损害，可得利益指的是虽然受到法律保护但其实现仍需要借助其他条件的利益，不属于不作为行政赔偿责任的范围。当行政相对人的合法权益往往得不到应有的补偿，造成一系列行政机关与人民群众的矛盾。

    三、反差背后：问题的逻辑解读和反思

    行政不作为司法审查机制局限性显而易见，导致行政不作为这种懒政意义上的腐败在实际生活中行政不作为大量存在，其所造成的后果更不容忽视。[7]但是，由于我国法律的不完备，现行法律对行政不作为的司法审查有很大的局限性，具体表现在以下三个方面：

    （一）、立法缺位，审判依据缺乏

    行政不作为诉讼案件在行政诉讼案件中的数量偏少，[8]与普通行政案件相比，在诉讼主体、起诉期限、举证责任等方面具有其自身特点，而《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释对行政不作为诉讼的规定并不多，虽然对行政不作为的起诉期限、举证责任、判决方式等提供了基本规则，但对诸如确定和掌握行政诉讼受案范围、司法审查标准、判决形式的具体适用等，均没有明确具体的规定。对于行政不作为诉讼中的这些问题，从行政诉讼法立法阶段，到颁布之后乃至现在；无论是立法机关、行政机关、司法机关还是行政法学界，出于不同角度及各个层面，均存在着一些认识、理解上的差异抑或争议，因而在审理个案中，因欠缺审理依据而导致各地司法审判标准不一。

    （二）、集权意识浓重，法制意识淡薄

    部分地区的党政负责人集权意识淡薄，法制观念差。出于地方保护主义和地域观念，越权干预司法的现象时有发生，对行政不作为诉讼消极对待，片面认为法院对行政不作为的司法审查是越权干政，经常以召开联席会、领导批示、听证会等方式干扰法院独立办案。特别是对于涉及一些政府形象工程时的行政诉讼时极力阻扰法院的诉讼。此外，许多行政机关对于其作出的行政不作为行为理亏，在进入诉讼阶段后害怕由此带来社会舆论压力，总是想方设法通过各种途径干预法院正常办案，向法院施加压力，企图影响法院判决。

    （三）、司法机关不独立，受制于政

    这是一个老生常谈的问题。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但是由于我国采取的是人民代表大会制度，即一切权力属于人民，全国人民代表大会和各级人民代表大会选举产生权力机关。法院要对人民代表大会负责，接受其监督，司法实践中，一些人民代表大会及其常委会对法院办理的案件采取“督办”、“评议”等方式进行所谓的监督，尤其是对于一些当事人上访、闹访、缠访的案件，人大常委会通常采取越俎代庖的方式，对案件进行评查，干预办案。在我国现行的“一府两院”的管理模式下，各级党委政府把“两院”视同自己的内设部门，一些地方的法院办案甚至出现向党委政府请示汇报现象。长期以来，在全国各级政府进行的行风评议、绩效考评中，党委、政府往往是把“两院”与政府下设的其他部门放在一起评议、考核，如果成绩不理想，“两长”要和其他部门进行诫勉谈话。行使职权时顾虑重重，受制于政。  

    四、突出重围：行政不作为司法审查价值构建

   （一）、着力完善行政立法，抑制部门利益倾向

    我国当前立法体制是“一元、两级、多层次”，尤其是享有行政立法权的主体多，立法主体较多，法律规章之间的矛盾有存在冲突的可能性，一些部门为体现狭隘的部门利益，在立法活动中特别突出“本位利益”，这是一种极具隐蔽性的立法腐败，其危害性体现在行政部门立法寻租、立法人员权钱交易式腐败和基于部门利益考量的行政立法不作为。因此，有必要对行政立法建设评估体系，大力治理立法腐败，抑制狭隘的部门利益倾向。  

    1.拓宽民意渠道，建立行政立法监督制度

    行政机关对于确实需要立法规制的事项，应当吸收相对数量的由代表、委员进入立法议程。要充分保障代表、委员充分了解行政立法的意图、目的和措施，保障代表、委员在行政立法工作中积极发挥影响力，将其代表的社会团体的利益和要求正当地反映到行政立法法案中去。

    2.改变起草主体，提高行政立法质量

    改变目前行政法规草案的起草人即是该法规的执行人的现状，将政府的有关职能部门由现在作为行政法规草案起草的主体地位调整为参与行政立法工作，并邀请法学专家参与立法工作，使立法科学化，以强化法律法规本身的逻辑性、合理性和可操作性，防止在立法中渗入部门利益而影响到法律、法规的公正性和全局性。

   3.上提立法权，加强行政机关自我监督

   一些基层的行政机关缺乏监督，出台规范性的行政规章时容易滥用行政权力，容易追逐地方利益或者部门利益，而上级机关对权力的运用，较之下级机关，应当更加符合国家和社会公共利益，应当更加具有科学合理性，应当更加符合全体国民的总体意思表示。

    4.建立科学的立法评估机制，完善立法漏洞

    能有效纠正因部门立法引起的部门利益侵害公民权利的问题。2009年9月2日人民日报就报道称，目前我国80%的地方法规草案由立法机关委托政府职能部门起草，由此引起的部门利益法制化现象，令人心忧。如某省的道路交通安全条例草案“洋洋洒洒一万多字，其中大多是处罚内容，对政府部门的约束条款少得可怜”。

    （二）、借鉴国外成熟经验，放宽原告资格

    我国宪法第2条规定:人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务"，这条规定赋予了普通公民参与管理社会事务的权利。放眼世界，各国对行政不作为司法审查的救济制度各有区别，但是从总体趋势来看，原告资格这方面的限制是越来越宽松，有些国家已经把起诉人是否与被诉行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是为了监督行政主体依法行使职权。[9]英美法系的美国近年来通过判例的方式确定行政不作为原告资格的不断降低，英国则规定检察总长为了公共利益可以依职权请求进行司法审查，日本则规定不管何人只要把不合法的行政行为都可以起诉，法院可以对不合法的行政行为进行司法审查，至于原告和行政行为是否存在法律上的利害关系在所不论。

    司法审查的功能在于保障行政相对人的合法权益，纠正行政机关的违法行为，对行政机关其他不履行法定职责的案件,群众很难通过司法审查的渠道获得救助。在越来越多的新类型行政不作为案件进入公众视野，也有一些法院大胆尝试,但是面临着很大风险。可见,我国现行法律中规定的内容与社会的客观需要还不相适应,立法的滞后,已影响到了行政不作为司法审查活动的开展,致使社会矛盾化解不力，这些都有利于督促行政机关履行职责,保护人民群众的合法权益"。

   （三）、修改国家赔偿法有关条款，扩大赔偿范围

    尽管《国家赔偿法》中对国家赔偿的计算和方法都作出了具体的规定，但是行政不作为行为造成行政相对人损害的赔偿标准和计算方法未涉及。虽然最高人民法院在关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复中有提到：“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”但是此仅仅是个司法解释，法律位阶太低，操作性太差。考虑到行政不作为造成行政相对人的损害法律上因果关系很复杂，往往还伴随着其他原因共同作用造成侵害后果，那么则应根据行政不作为行为在损害发生的过程和结果中所起到的作用大小来确定行政主体所应负的赔偿百分比，从而根据此百分比确定其所需赔偿的相应数额。[10]因此需要完善《国家赔偿法》，必须单独制定一个关于行政不作为违法的赔偿方式与标准，以切实保障行政相对人的权益得到有效救济。保证合法利益受到损害的公民、法人和其他组织得到切实有效的司法救济。 笔者认为最有必要细化的内容是如何将相对人可得利益的损失纳入行政赔偿的范围内。如果只赔偿相对人的实际损失，而对于行政不作为违法所造成可得利益的损失不予赔偿的话，这将导致受害者得不到充分的司法救济。例如，行政相对人在通过证券保荐人资格考试后，向有关部门申领资格证书，如果期间和证券公司签订了高薪职位，却因行政机关行政不作为，导致资格证件无法认领而错失机会，此时赔偿范围除了包括直接损失外，还应当包括行政相对人的可得损失。

   （四）拓宽行政不作为诉讼的司法审查范围

    司法审查范围宽窄决定了法院对行政主体的行政行为司法审查的广度与深度，即不能盲目过度拓宽，使得法院司法权超越行政权以至于越俎代庖，但是过于狭窄，使得大量的行政不作为行为无法进入诉讼程序，使得行政区缺少必要的规制，使得行政权一支独大，绝对的权力导致绝对的腐败。根据行政诉讼法第2条、第11条、第12条的的规定，只有当行政行为侵害了公民的生命财产权益时，行政不作为才具有可诉性，而其他诸如公民的选举权、就业权、休息权等却不置可否或并没有在法律适用上达成一个基本的共识。因此建议修改行政诉讼法相关规则，将行政不作为司法审查范围拓展至除生命权和财产权之外的其他权益。

   1、将行政不作为侵害公民其他合法权益纳入司法审查范围

   行政诉讼法第二条、第十一条、十二条对行政诉讼受案范围做出了界定，[11]即行政行为（行政不作为行为）影响到行政相对人的人身权和财产权，即可进入司法审查范畴，但是规定的受案范围仅仅局限在生命权和财产权的行政不作为行为，虽然司法实践中具体操作时有时会突破现行的受案范围，比如，当一个通过司法考试的考生向有义务颁证的司法局申请颁发司法职业证书遭拒时，该行政相对人理所当然可以提起行政不作为诉讼。因此，行政不作为司法审查范围应当包括公民在政治、经济、社会、文化等各个方面的权益。建议出台司法解释，将行政不作为诉讼的受案范围应当扩展到对公民的各种权利与利益的保护而不是仅仅局限于侵害生命权和财产权的行政不作为。

    2、将公益性侵权的行政不作为纳入司法审查的范围

    现行的行政诉讼法只强调对行政相对人的个体的权益保护，其直接结果是法院只受理直接损害特定个人利益的行政行为为标的的案件，而那些侵害社会公共利益的行政不作为行为不能进入诉讼范围。目前，三大诉讼法均未规定公益诉讼制度，行政公益诉讼缺乏法律适格的主体，在目前社会环境下显然其局限性显而易见。然而公共利益和个人紧密相连，很多情况下甚至是粘合一起，“公共利益与个人利益之间是一种对立统一的关系，个人利益包含着社会成员应享有、己享有或将享有的那份公共利益；而公共利益也包含着即将分配给社会成员共同享受的个人利益和供社会成员共同享受的个人利益”。[12]比如市容部门拒绝履行职责，导致城市垃圾成堆，脏乱差到处可见，会侵害每个公民的健康权。物价部门怠于履行市场监管职责，导致物价飞涨侵害了广大消费者的权益等等。因此，笔者建议修改行政诉讼法，将侵害国家、社会的公益性行政不作为纳入司法审查的范围，通过这种扩大司法审查范围的手段加强对侵害公益性行政不作为的司法救济。

    3、将抽象行政不作为纳入司法审查的受案范围

    按照现行行政诉讼法的规定，司法审查范围仅限于具体行政行为，抽象行政行为是不能进入司法审查范围的，也就是不具有可诉性。但是从世界范围来看，由法院担负司法审查的职责乃是树立宪法的权威、实现对抽象行政不行为监督的重要手段。越来越多国家将抽象行政行为纳入司法审查的范围，我国法学界已有学者主张将抽象行政不作为纳入行政诉讼的范围。法国在抽象行政不作为司法救济方面的规定比较成熟，值得我们借鉴，该国将抽象行政不作为分三种情形予以司法救济：“立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，在被执行的法律或者上级机关制定的条例中规定，有权制定条例的机关必须在合理的时间采取必要的措施，以保障法律的执行。即使在法律和上级机关的条例中没有规定，行政机关有时也由于其所担负的职务而必须制定某种条例，以执行他的职务。在这种情况下，行政机关应当主动制定必要的条例。否则公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的抽象行政不作为向法院提起诉讼。”[13]“由于事实情况的重大变迁，因而使某项既有的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或者修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的行政不作为行为向法院起诉。”[14] 笔者认为，对于国外行政诉讼中的成熟经验，结合具体国情，应有选择性的参考和借鉴，以维护法律的权威和统一。

    【结语】

    行政不作为司法审查问题是法学界研究的热点和难点问题，当前我国的行政不作为司法审查在司法实践中存在种种弊端，我们应当参考和借鉴国外其他国家发展得较为成熟的行政不作为司法审查制度，结合当前我国实际国情，,有选择性的加以吸收和移植，择其精华、去其糟粕。同时要加强我国行政不作为司法审查机制的自我调节和改进完善，逐步建立符合我国行政不作为的司法审查制度，只有这样才能将行政不作为司法审查具体化、明确化,才能彻底遏制司法实践中行政不作为司法审查混乱景象，才能更有效地保障行政相对人的合法权益,促进国家机关及其工作人员依法行使职权,真正做到依法治国。

    【注释】：  

    [1] 贺荣：《行政执法与行政审判实务》，人民法院出版社2005年版，第273-274页

    [2] 韩继先：《论法院对行政拒绝行为的裁判》，载《人民司法·应用》2008 年第 23 期，第 88 页。

    [3] 冯慧：《美国行政不作为司法审查的现状与未来》，载《法律评论》2005 年，第 249 页。

    [4] 赵南坚、傅元：《 "民告官"胜诉却成空欢喜 行政判决执行难》，载《南方日报》，2010年5月1日。

    [5] 田新元：《政府改革剑指行政不作为》，载《中国改革报》，2007年4月4日。

    [6] 《对火车撞死人赔偿的拷问》，http://bbs.news.163.com/bbs/shishi/3210811.html，2013年6月9日访问。

    [7]  鲁华：《对治理行政不作为的思考》，载《江苏法制报》，2003年7月22日。

    [8] 以北京市为例，近三年基层和中级两级法院年均受理一审行政诉讼案件4000 多件，而行政不作为案件受案量年均不过20 件左右，达不到一审行政诉讼案件的0.5%。在受理的行政不作为案件中，依职权行政不作为案件的数量明显高于依申请行政不作为案件。行政不作为案件经过审理后，驳回诉讼请求占 68%以上，撤诉28%以上，支持原告诉讼请求的仅有 2 件，占比不足4%。

    [9] 张丽娜：《健全我国行政不作为司法审查制度的构想》，硕士学位论文，2007年5月15日。

    [10] 张丽娜：《健全我国行政不作为司法审查制度的构想》，硕士学位论文，2007年5月15日。

    [11] 中华人民共和国行政诉讼法》第 11 条第 4 款至第 6 款规定：“（4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”

    [12] 叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社 1999 年版，第 144 页。

    [13] 王世涛:《论行政不作为侵权》，载《法学家》2003 年第 6 期，第 109 页。

    [14] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社 1989 年版，第 144-145 页。

    （作者单位：广西全州县人民法院）