【摘要】：现实生活中由于行政主体怠于履行其法定职责的行政不作为给公民、法人或其他组织合法权益造成侵害所应负的责任问题在我国的《国家赔偿法》里并没有明确的规定，从而在法院审判中出现了无法可依的现象，对我国社会主义法制建设产生了冲击。本文通过对行政不作为的研究，针对我国国家赔偿法行政不作为没有明确规定的不足，可以借鉴发达国家的行政赔偿法律，修改赔偿法律相关条款，扩大行政赔偿范围，明确行政不作为造成损害负赔偿责任，完善我国行政赔偿制度，使人民法院审理行政不作为案件有法可依，在立法上确实保障公民、法人或其他组织的合法权益。

    【关键词】   必要性  要件  实践  完善

    在我国提倡大力发展社会主义市场经济，提倡依法治国、依法行政的今天，随着政府职能的转变，更应该强调行政主体对法定职责的积极履行和及时为市场主体提供服务，而由于《国家赔偿法》对行政主体不履行或迟延履行的行政不作为给行政相对人造成的损害没有明确的规定，无论在行政审判领域还是在法学研究领域，对行政不作为的争议都很激烈，行政审判实践中各地法院的做法也存在很大差别，很不利于法制的统一。本文通过对行政不作为的概念、必要性、构成要件的研究，努力完善行政不作为赔偿责任。

    一、行政不作为概念的认定

    严格的讲，“不作为”原来仅是学界对某种有别于作为行政行为的行政活动样态的概括，并非法律概念，《行政诉讼法》中并没有用此术语指代某种行政活动。与之含义最接近的是，《行政诉讼法》第54条第3项“被告不履行或拖延履行法定职责”的表述。如果将“不作为行政诉讼”作为一种行政案件类型的话，则明显缺乏制定法的根据。但在1999年11月24日出台的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，“不作为”被作为正式的法律概念，用来概括行政机关的某类行政活动。虽然将“不作为”作为法律概念引入司法解释不失积极意义，但因“不作为”本来的学术概念性质，其不确定的内涵和外延，并没有因其演化为法律概念而消弭。相反，因关涉举证责任，判决形式的运用等现实问题，对“不作为”的界定也就从单纯的学术问题，变为一个带有司法实践关怀的问题。

    因此学界对“不作为”的界定，历来有纷争，远未达成共识。主要有一下几种观点：1，指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或者延迟履行的行为方式，[1]如不予答复或拒绝颁发许可证；2，指行政机关不履行法定职责的行为，[2]如消防警接到求救电话而没有出警；3，指行政机关在方式和内容上负有积极作为的义务，但其不为的状态。[3]如巡警本应该在街道上巡逻维护地方的安全而没有作为；4，是指行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为的状态，[4]如专利局在接到专利申请书时应该进行审查而在程序上不作为。

    上述四种观点各有理由，都在某一方面突出了行政不作为的概念，如行政机关是行政不作为主要的行为主体；行为主体负有法定义务而没有履行该项义务；是一种消极的行为。但因其的片面性而不能准确的认定行政不作为。观点1，只突出了行政主体依行政相对人的申请而不为的行政不作为，而忽略了行政主体依职权的行政不作为这一方面；观点2和观点3都仅仅以行政机关作为行政主体，而没有把行政机关以外通过行政机关授权的其他组织的行政行为包括在内，缩小了法定的范围；观点4，没有突出行政机关对法定作为义务履行的可能性，如果对法定作为义务没有履行的可能性其不履行并不能构成国家赔偿责任。

    （一）行政不作为的行为主体

    行政不作为与行政作为共同构成了行政行为，是行政行为的一种，其行为主体是行政主体，随着现行法律和相关的行政法理论的发展，对行政主体都趋向一种观点：“行政主体是指依法享有一定的行政职权，并能在其法定的职权范围内，以自己的名义对行政相对人实施行政管理，做出一定行为，并且承担相应的行为后果的组织”。依据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》等法律的规定，行政主体包括行政机关和非行政性组织，其中行政机关是最基本也是最主要的行政主体。而非行政性组织在实际行政行为中包括两类：一类是通过法律的明确授权拥有相应的行政职权，具有行政主体资格；一类是接受行政机关的委托在一定时期和范围内行使一定行政职权的组织，因其本质上是一种委托代理关系，受委托组织本身没有行政权能，不具有行政主体资格，不是行政主体，所以《国家赔偿法》和《行政诉讼法》均规定受委托的组织不能成为行政被告，不能成为国家赔偿义务机关，而由委托机关作为行政被告和国家赔偿义务机关。

     （二）作为的义务

    现实生活中，权利与义务是相对的，而义务又是责任的前提，没有义务就无所谓的责任。因此行政不作为的构成也应以行政主体负有法定的作为义务为前提。首先行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务；2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务；3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺；4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务；5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务。只要行政主体具有对上述五项作为的义务其中的一项的不作为就会产生国家赔偿责任，应该承担赔偿；其次义务又有积极义务和消极义务之分，只有当行政主体负有法定作为义务而不为时才有可能构成行政不作为。对其消极的义务纳入到赔偿责任中是不科学的，也不符合行政不作为的实践理论；再次行政主体负有的义务应当是具体的作为义务，基于特定条件产生：一是合法申请，行政相对人依据法律规定提出申请，行政主体即负有作为义务，没有提出申请，就没有主动的作为义务。这是一种被动的行政行为，如申请营业执照；二是依职权行为，行政主体基于对国家、社会和公民的法定作为义务而依法实施，法定事实的出现是引起行政作为义务的条件，没有这种法定情形，作为义务就不会产生，如对环境污染的查处及惩治。只要行政主体的行政作为义务是法定的，具体的积极义务，行政主体就应该依照国家赔偿法承担赔偿责任。

    （三）法定职责

    不履行法定职责是指行政主体负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。实际上《行政诉讼法》所规定的也仅仅是行政主体不履行法定职责的赔偿问题，而没有对行政不作为做出规定，而行政不作为则是行政主体负有作为的法定义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行为。行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务。众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使行政职权，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关服从上级机关的决定和命令，保障政令畅通。同时，由于行政主体对外代表国家行使行政职权，因此其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在人民群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为予以有效监督，会使政府形象一落千丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既不利于行政相对人的权利保护，也不利于日后的行政管理。

    综上所述，行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期限或在合理期限内消极的有所不为的行政行为。

     二、行政不作为国家赔偿的必要性

    由于我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人或其他组织的合法权益造成的损害应当由国家来承担赔偿责任，因而在司法实践中和理论界对于这个问题的认识和意见也不一致。有些人不赞成把行政不作为由国家赔偿责任，有些人却赞成把行政不作为纳入国家赔偿责任范畴。两种观点各有各的理由。而笔者认为在我国大力发展市场经济提倡依法治国、依法行政的今天，把行政不作为纳入国家赔偿责任是很有必要的。首先，从国外情况看，凡是建立了国家赔偿制度的国家，没有一个国家完全排除不作为的行政侵权赔偿责任。如美国《联邦侵权求偿》第1346条规定的美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等”。又如联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本发对他人赔偿就此产生的损害”。由此可以看出不论大陆法系还是英美法系国家都对此作了规定，而且越是法制健全的国家规定得越明确。尽管制度和国情有所不同，但是，国外先进的立法经验，我们可以视为人类共同的精神财富加以借鉴；其次，从我国现阶段情况看，随着我国社会主义市场经济的发展，政府职能从管理型向服务型转变，我国的法治建设也应该进入快车道，建立和完善各项法律制度，使我国真正成为“有法可依、执法必严、违法必究”的法治国家，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为国家负赔偿责任，我们可以将它理解为立法不完善，或制定《国家赔偿法》时理论依据的局限性所致。但在许多行政法律、法规、规章中还是规定了行政机关工作人员应尽的责任和义务。我们不能以法律没有明文规定为由而关闭行政不作为由国家负赔偿责任的大门，不对现行不完善的法律进行修改。这种保守的思想，对我国的社会主义法治进程会产生不利影响；再次，从依法行政角度看，如果行政主体经常怠于履行法定作为义务，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，就会出现有违法行为而无有力监督，有实际损害而无有效救济的现象，如果将行政不作为排除于行政侵权责任的范围外，无异于纵容行政主体不履行职责。这既不利于维护公共利益，也有损相对人的合法权益，依法行政也就无从谈起。

     《国家赔偿法》立法的目的就是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济，切实保障公民、法人或其他组织的合法权益。既全面落实了宪法第41条关于公民对国家机关或工作人员的行为造成的损害要求赔偿的权利的宪法精神，也有助于建立中国特色的行政权力制约机制。只有这样《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。

    三、行政不作为国家赔偿责任的构成要件

   《国家赔偿法》没有明确将行政不作为纳入赔偿责任范畴，是立法对政府责任的遗漏。行政不作为是违法行政行为，与行政作为违法一样应当承担赔偿责任。但并非所有的行政不作为都需要由国家来进行赔偿，依据《国家赔偿法》规定的违法责任归责原则和《行政诉讼法》规定的行政赔偿责任的构成要件，行政不作为构成国家赔偿责任也应具备下列条件：

    （一）主体要件—行政主体

    行政不作为的主体必须是行政主体，成为行政主体必须具备四个条件：其一，必须享有行政权力；其二，必须能以自己的名义从事行政管理活动，受委托的组织不能以自己的名义实施行政行为因此也不能成为行政主体；其三，必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任；其四，行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

    （二）行为要件—侵权行为的客观存在

    赔偿因侵权而存在，有侵权必有赔偿，行政不作为侵害相对人合法权益的事实已客观存在，是构成国家赔偿责任的前提条件。行政不作为包括应当履行而未履行和延迟履行。

    （三）损害结果—给行政相对人造成了实际损害

    损害事实已实际发生是构成国家赔偿责任的必要条件，损害必须是合法的、确定的、特定的，所谓的合法是指受损害要求赔偿的利益必须是公民、法人或其他组织的合法利益，非法的利益不受法律的保护，也不会引起国家赔偿责任。所谓的确定是指要求国家赔偿的利益必须在损害事实发生时能确定的，既包括既得的利益也包括现实的可得利益。所谓的特定是指国家赔偿责任的损害对象必须是特定的，必须针对相对人，如果是纯粹的公共利益的损害，由于我国尚未建立公益诉讼制度，所以对纯粹的公共利益的损害不产生赔偿责任。损害范围只能是人身权、财产权的损害，对于精神损害不负赔偿责任而只能要求行政主体消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。但随着法制的发展有朝一日精神损害将会纳入到国家赔偿责任中。

    （四）行政不作为与相对人的实际损害之间有因果关系

    行政不作为引起赔偿的因果关系的认定是较为复杂的，学术界主要有三种观点，1.条件说认为凡对于损害结果的发生具有原因力的事实均属原因，条件说的公式是，如无此行为，则不生此损害；既有此行为，也未必生此损害。2.原因说认为从导致损害发生的诸多相关联的因素中，确定一个或几个实质性或最重要的条件作为原因。而对于原因和条件的划分又有诸多的标准：有必要条件说，最后条件说，最具影响力说，优势条件说等。3.相当因果关系说认为某一种行为仅于现实情形下发生某种结果，还不能断定该行为与结果之间有因果关系，只有依照社会通行的观念，认为该行为也足以发生同样的结果，才能认定有因果关系。其公式是：若无此行为则不发生此损害，若有此行为通常即发生此损害，则有因果关系。

    笔者认为应该确认为相当因果关系，第一种观点过于宽泛，不适当的扩大了国家赔偿的范围，对我国的现状是种冲击；第二种观点因为其具体判定标准众说纷坛，缺乏运用在司法实践所必须的客观性和稳定性。而且大多数国家都采用相当因果关系说，因为法律的基本功能之一是引导行为，若依普通观念无法预见某种结果，则依一般法理，无需承担法律责任，国家赔偿亦同此理。

    四、各国对行政不作为国家赔偿的实践

    随着社会经济的发展，各国对行政不作为的国家赔偿的规定也逐渐地完善，下面从国外及国内两个方面阐述各国对行政不作为的实践：

    （一）国外关于行政不作为赔偿责任的实践

    法国早在1873年勃朗哥案件中去确认了国家赔偿责任，至今发展已相当完善。首先，对行政主体的赔偿责任分为公务过失责任和公务非过失责任两种类型。不执行公务是公务过失责任的形式之一，对此，法国行政法根据实际情况区分性质及过错程度确立国家赔偿责任[5]。其次，在赔偿范围上，法国的国家赔偿已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿。

    德国赔偿体系由过错责任赔偿、危险责任赔偿和公法上的补偿三部分构成，其行政赔偿责任是指行政机关及其官员的行政行为影响了相对人的权益，为此必须承担责任。其中就包括不作为对相对人权益的影响的赔偿。其赔偿范围包括责任范围和特别责任。为了对行政自由裁量权进行限制，采用了“裁量权收缩论”来说明自由裁量不行使的违法性，但是，联邦最高法院在这方面的划定基准很高，致使违反裁量权的由过错的不作为而产生的公职义务行为迄今只在明显失职的极端案件里才予以认定。[6]

    日本最高法院关于东京斯盟案件的判决确认了权限不行使的违法性，并列举了危险的迫近，预见可能性，补充性和国民的期待性作为 [7]。其《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或公共团体公权力的公务员，由于或过失，关于其职务的行使，违法地给他人施加损害时，国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”概括了行政不作为的侵权赔偿。

    美国在《联邦侵权求偿法》第1346条第6款也有相关规定：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围”。

    如上可以看出，西方国家一般都以法律明文的方式规定了行政不作为的国家赔偿责任，只要行政机关及其官员侵害了相对人的合法权益就得由国家承担赔偿责任。

    （二）我国对于行政不作为国家赔偿的实践

    目前我国关于国家责任的立法就存在于《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中，1，《行政复议法》中仅规定了三种依申请而产生的具体行政不作为可能申请行政复议，但没有确立对这种不作为的赔偿责任问题，而且其受到救济的行政不作为的范围相当的狭窄的，行政复议作为上级行政机关对下级行政机关的一种监督行为，是行政机关内部的自我约束。2，而《行政诉讼法》对行政不作为的相关规定与《行政复议法》来自一个体系，并没有太大的改变，依然遵循《行政复议法》的那些规定。3，《国家赔偿法》对于行政不作为是否可申请国家赔偿从文字的表面上并未有明确的规定，但有学者认为在《国家赔偿法》第3条第5款“造成公民身体伤害后死亡的其他违法行为”和第4条第4款的“造成财产损害的其他违法行为”可以作为兜底条款，从而引申行政不作为国家赔偿，但实际中从未出现过依据该兜底条款而对行政不作为作出国家赔偿。  

    虽然对行政不作为的赔偿责任我国在立法上不完善，但根据国家赔偿法立法的目的—保障公民、法人或其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行政，从立法精神上我国并没有对行政不作为国家赔偿责任予以否定。

    如此可见《国家赔偿法》并未完全关闭公民、法人或其他组织就行政不作为提起赔偿的大门，而现在的当务之急就是针对我国赔偿法对行政不作为赔偿没有明确规定的缺陷，借鉴发达国家的行政赔偿法律，从而完善我国的行政赔偿制度。

    五、行政不作为国家赔偿责任的完善

    随着经济的发展，社会的进步，我国的行政不作为的赔偿制度的缺陷逐渐地暴露，针对我国行政不作为国家赔偿的不足，借鉴各发达国家的赔偿制度，下面从立法、范围及程序三个方面完善我国的行政不作为赔偿制度：

    （一）立法上的完善

    由于《国家赔偿法》未明确规定行政不作为的国家赔偿责任问题，也就无法在立法上给予公民、法人或其他组织合法利益的保护，而在现实生活中的行政不作为对公民，法人或其他组织的侵权行为随时存在，为了更好的保护公民、法人或其他组织的合法利益，更好的促进行政主体依法行政，进一步完善我国的法律责任体系，促进市场经济的发展，笔者认为应该补充修改《国家赔偿法》，把行政不作为的国家赔偿责任纳入到立法的范畴，这样才能使行政不作为由国家承担赔偿责任真正得以实现。补充修改的具体构想是：

    1.为了对行政不作为以立法的形式予以确定，建议修改我国《国家赔偿法》第2条第一款规定，修改为：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这样修改后就将现行《国家赔偿法》赔偿的范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括了国家机关和国家机关工作人员不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿；目的是在国家赔偿制度上确立负法定义务国家机关和国家机关工作人员应积极履行法定义务，否则国家应承担因此给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害。

    2.为了明确行政不作为的国家赔偿责任，建议补充我国《国家赔偿法》第4条的规定， 增加一款规定：“因负有法定义务的行政机关及其他工作人员不履行法定义务致使公民、法人和其他经济组织的合法权益受到损害，受害人无法得到其他赔偿的，受害人有取得赔偿的权利”。这样补充规定就将行政不作为责任规定到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行（不积极履行、消极履行）法定义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害引起的，同时明确了受害人无法通过其他方式得到赔偿，行政机关才承担赔偿责任。

    3.就我国行政不作为国家赔偿诉讼而言，是完全将裁量权排除在司法审查范围之外的，这显然不符合立法愿意，“国家机关或国家机关工作人员的自由裁量行为具有显示公平或极其不合理等情况并造成相对人损失的，应当认定为滥用职权，亦属于违法”。[8]当国家机关或国家机关工作人员存在自由裁量权时，只要这种裁量权能对公民、法人或其他组织的合法利益产生实体上的影响，而国家机关又存在这种对自由裁量的不作为，符合行政不作为的国家赔偿责任的构成要件，国家就应该承担赔偿责任，因此在《国家赔偿法》中应该明确确立自由裁量权的行政不作为国家赔偿。

    （二）范围上的完善

    1.范围的确定模式上 由于我国国家赔偿法对于行政赔偿的范围采用的是以“列举式”为主的立法模式，从而导致了行政赔偿范围具有很大的局限，这在刚制定的时候是适应了国家财政能力以及社会法律意识不高的现状的。但是随着社会经济形势的复杂化以及行政行为（包括作为和不作为）侵权情形的增加，已经暴露出了严重的弊端，阻碍了行政赔偿范围的扩大。笔者认为，原则上，采用“以肯定概括式”为原则，兼有“否定列举式”的模式确定行政赔偿的范围。概括式的模式，就立法技术而言，可以使国家赔偿法律制度更有弹性，，既可以同其所调整的社会关系变化保持一致，也可以给裁判者以一定的自由裁量权，以应对难以预见的各种复杂情形的出现。而对于在概括标准之外却又确实需要排除的事项或行为，再用否定列举式进行一一排除，这样就能充分保障行政相对人的赔偿请求权。立法上，应从多重角度考虑对行政赔偿责任范围的具体确定。由于行政机关违反法律义务的形式式多样的，权益受损的性质也不同，因而赔偿范围的确认应当各有所区别，法律应从不同方面和角度加以明确规定。[9]因此，行政赔偿的范围即使是概括式的规定，也要考虑从不同的方面明确规定。行政赔偿范围一般从两个方面确定，一是职权行为，二是损害范围，就这两个方面各自都有很多的内容，多种角度。如职权中的国家行为、行政行为和行政事实行为；损害中的人身，财产等实体权利的损害及对公民程序权利的损害。这些内容都是确定行政赔偿范围所要考虑并应予以明确下来的。

    2.损害的范围  国家赔偿法在第二章第一节中把侵权损害的范围概括为两种：一是人身权损害；二是财产权损害。而依权利的性质和后果，损害分为财产损害与精神损害，前者是对公民、法人或其他组织财产权益的损害，后者是对非财产权益的损害，无法以货币形式表现。国家赔偿法因为考虑道受害人所受到的损失能够得到适当的弥补，国家的经济和财力负担的状况及计算的简便易行将精神损害排除在国家赔偿的范围之外。

    精神损害赔偿历来是民法上损害赔偿的一个问题，在国外，国家侵权的精神损害赔偿经历了一个不予承认到给予承认，从最初采取限定主义原则到后来的非限定主义原则的过程，而且精神损害赔偿范围有不断扩大的趋势。英美法系由于没有公私法之分实际上国家赔偿是适用民事赔偿原则的，因此精神损害赔偿不会排除在国家赔偿之外，而有的大陆法系国家，如德国、意大利、比利时和奥地利的国家赔偿也适应民法法律。

    显然，我国现行国家赔偿法中，有关精神损害赔偿的规定不仅落后于我国民法实践，而且落后于国外一些国家，可见，将精神损害赔偿纳入国家赔偿事符合国际上国家赔偿立法趋势的，既有利于促进国家机关及其工作人员依法行使职权，也有利于彻底保护相对人的合法权益。

    财产损害又可分为直接损失和间接损失。我国仅对直接损害承担赔偿责任，其实这是不科学的。当国家机关或国家机关工作人员由于其违背或怠于执行职务义务而对公民、法人或其他组织所造成的间接损害，只要这种行为符合行政不作为国家赔偿责任构成要件，符合一定的相当因果关系，就应该认定国家负赔偿责任。如果国家不负赔偿责任，那么公民、法人或其他组织的合法利益就无法得到充分的保障，就无法体现我国市场经济下依法治国、依法行政、违法必究的治国精神。

    而损害依其时间又可分为既得利益和现实可得利益，在我国国家赔偿法中，只赔偿既得利益及人身损害造成的现实可得利益，而对于直接财产的现实可得利益不予赔偿。如，某公民去国外继承遗产，必须在法定期限内办好手续，但有关部门怠于或拖延履行，导致其丧失继承权，这种继承遗产就属于将来一定要发生的可得利益国家予以赔偿这是无可厚非的，但是如果其遗产中有正在增值的股票或是其他财产利益，对于因行政主体的不作为造成的间接损害，国家不予赔偿这不利于保护公民、法人或其他组织的利益，也不利于行政主体依法行政。只要这种损害依照社会通行的观念在一定时期内一定会发生的，国家就应该予以赔偿，而不应该仅仅赔偿人身损害中的可得利益损害。对于财产中一定发生的既得利益的间接损害国家也应该承担赔偿责任。

    （三）程序上的完善

    国家赔偿的程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人的权益得到救济或恢复的途径。《国家赔偿法》对行政赔偿程序规定由于可以与行政复议程序和行政诉讼程序相衔接，因此基本上能保证请求人实现其权利。当然，这并不能否认行政赔偿受到制度外的一些因素的影响，尚未能发挥其功能。

    1.行政赔偿先行处理程序 又称未赔偿请求先行主义或“协议先行主义”，指行政赔偿权利人依法请求损害赔偿时，应先向赔偿义务机关请求，而不得直接向法院提起赔偿之诉。[10]一般而言，“协议先行主义”是世界各国的普遍做法，但我国现行国家赔偿行政现行处理程序具体细节规定还有待改进和完善，如赔偿义务机关先行处理程序的两个月处理期限是否包括行政机关对赔偿申请的审查？实践中是不包括在内的，因此赔偿法对行政机关的审查没有规定法定期限，这直接导致了行政赔偿申请人“权利保护的漏洞”。国家赔偿法规定的两个月期限究竟如何理解，如果申请不符合形式要件如何处理？补充，修改的期限如何？如签收制度等等这样的细节问题现行国家赔偿法缺乏相应的规定，也带来了许多赔偿的障碍，因此国家赔偿法的修改必须对行政确认程序的具体制度予以详细，完整的规定。

    2.行政赔偿程序 虽然《国家赔偿法》规定了公民、法人或其他组织对赔偿无法实现或有异议时可以提起行政诉讼，但《国家赔偿法》和《行政诉讼法》对行政赔偿诉讼都未作明确规定，只有司法解释作了相关规定，笔者认为应该在赔偿法中对行政赔偿诉讼作详细的规定，这无疑有助于国家法制的统一。这样更有利于公民、法人或其他组织更好的保护自己的合法权益，让公民、法人或其他组织的合法权益真正得到保障。

    【注释】：                            

    [1]朱维宏. 行政行为的司法监督[M].山西教育出版社.  1997年版.第343页.

    [2]黄曙海.行政诉讼法100问[M].北京大学出版社.  1993年版第168页.

    [3]陈小君、方世荣. 具体行政行为几个疑难问题的识别研析[L].  中国法学. 1996年第1期.

    [4]周佑勇. 论行政作为与不作为的区别[L].法学研究.1998年第5期.

    [5]王名扬.法国行政法[M].北京.中国政法大学出版社.  1989.

    [6]德格勒夫.契布尔夫.从案例分析看公职责任[J].行政法学研究 1996，(1).

    [7]高辰年.  论行政不作为的赔偿责任[J].行政法学研究. 2000 （4）.

    [8]周汉华.论国家赔偿责任的过错责任原则[J].  法学研究. 1996 (3).

    [9]张驰、傅鼎生、郑幸福.侵权赔偿[M].  中国大百科全书出版社.  1992年版.

    [10]刘春堂.国家赔偿法[M].  三民书局.     2001年版.  第103页.

    （作者单位：江西省九江县人民法院）