引言

    期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面有责性的理论。该理论在德、日等国刑法中占有极其重要地位，近几年来，我国一些刑法学者也对这一理论于我国刑法学中的意义进行了探讨，其不仅与我国刑事立法密切相关，且为司法实践所渐渐采用，影响日见广泛。

    一、期待可能性理论的产生与发展

    所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。

期待可能性理论源自于1897年3月23日德国法院对所谓“癖马案”的判决。该案的具体情况如下：被告人是马夫，从1895年起受雇于经营马车出租业务的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双辔马车，而其中一匹马为绕缰之马，经常用尾巴绕缰绳，并用力压低缰绳。被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896年7月19日，被告人正驾驭之际，该马在某街头，突然用马尾巴绕缰绳并用力下压，被告人虽然想拉缰绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移送至德国帝国法院。该法院驳回上诉，理由是：不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此被告人不负过失责任。是否具有期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或过失的罪过具有十分重要的意义[1]。

    二、期待可能性理论在我国刑法理论体系中的地位

    立足于我国主客观相统一的犯罪构成理论，我们在吸收、借鉴期待可能性理论时，将期待可能性理论置于我国刑法理论中何种地位和位置，学者们观点纷呈。较为主流的观点是，将期待可能性放到责任论中加以进一步研究。这是由我国“罪、责、刑”的刑法理论构造所决定的，它反映了刑事责任的本质，也是根据罪刑法定原则所作出的合理选择[2]。

    在责任论的观点中，我个人赞同例外要素说，即责任能力、故意、过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，是一种责任阻却事由。因为一般人在行为时具有期待可能性，故并非在任何案件中都要积极证明行为人具有期待可能性，只是在例外情况下，才需要判断行为人是否缺乏期待可能性。另一方面，由于刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外，所以在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形，并不多见。再者，期待可能性的要件与界限并不明确，因此，只能在极少数特殊案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。如若将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。

    三、期待可能性理论在我国刑法中的体现

    由于期待可能性理论与我国刑法理论体系并不矛盾，我国现行刑事立法中虽然尚无关于期待可能性的明文规定，但在刑法典的具体规定中以及刑事司法审判实践中却包含了丰富的期待可能性思想。

    （一）期待可能性理论与我国刑事立法

    1.故意与过失犯罪

    我国《刑法》第14条、15条关于故意和过失的规定，即行为人明知自己的行为将会发生危害社会的结果，在此前提下是否实施该行为具有选择性，法律期待行为人放弃实施危害社会的行为，适度注意或小心谨慎从事。行为人若违反了此种期待，希望或放任了危害结果的发生，疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生，即成立了犯罪故意或犯罪过失。

    2.正当防卫

    我国《刑法》第20条第1款，关于正当防卫的规定，依据期待可能性理论能够很好的说明正当防卫的根据，法律规范不能忽视人们自我保全的动物本能。当存在紧迫的不法侵害时，不可能要求行为人不实施正当防卫的行为。人们不能期待法在紧急状态下具有通常的约束力，换言之，当防卫者处于不能获得法的帮助的状态时，法自身都不能为受害者所期待，当然也没有理由期待他人不为防卫行为而为其他行为[3]。

    3.紧急避险

    我国《刑法》第21条关于紧急避险的规定，人们在遇到紧急状态时，意志通常都受到不同程度的限制，不可能遵循正常意志行事。要求行为人忍受急迫的危险，不采取救助行为显然是不适宜的。按照期待可能性理论，在紧急状态下，行为人不具有期待可能性。既然立法承认人在紧急状态下的避险行为是不可避免的，那么就可以认定紧急避险行为不具违法性。

    4.胁从犯

    我国《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚”。在行为人受到并非不能抗拒程度的心理强制时，行为人此时尚未完成丧失实施合法行为的可能性，即此时仍具有可能性，只是程度较小。因此，应减轻处罚；如果行为人受到不可抵抗的心理强制时，行为人便丧失了实施其他适法行为的可能性，便阻却了行为人的主观罪过，因此，应免除处罚。

    （二）期待可能性理论与我国刑事司法

    期待可能性理论在刑事司法实践中主要包括定罪和量刑两方面的内容。

在定罪方面，期待可能性是定罪的前提，如果不存在期待可能性，则不能给行为人定罪。如，我国有关法律规定，对因自然灾害而流落外地，为生活所迫而与他人重婚的。因婚后受虐待而外逃后再婚的，被拐卖而再婚的，都不以重婚论处。这是因为行为人出于生活所迫的特定环境，出于自保的普通人性，不存在行为的可选择性，所以不构成重婚罪。

    在量刑方面，把期待可能性的降低作为超法规的责任减轻事由，允许法官在确定被告人刑事责任轻重时考量其不实施违法行为的可能性的大小，在可能性降低时其刑事责任也趋轻，从而对其从轻处罚。在侵犯财产的犯罪中，处于奢侈生活享受和生活所迫而实施上述行为，在其他情节相同的情况下，后者的刑事责任轻于前者，原因在于后者实施适法行为的可能性和前者相比减弱。还如，对于长期受被害人虐待而杀人与报复杀人，民间纠纷引发的激情杀人与谋杀，两者在审判实践中的刑事责任的轻重也一定是不同的[4]。

    结论

    由于期待可能性理论体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，应当加以借鉴和吸收，使我国刑法理论更具有科学性和实用性，从而进一步指导审判实践。

    【注释】：

    [1] 高铭暄，马克昌.刑法学.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007,129

    [2] 齐文远，刑法学.北京：北京大学出版社，2007,141

    [3] 杨国章，我国借鉴期待可能性理论的分析.政法学刊,2004(2):19

    [4] 张红艳，西方期待可能性理论借鉴.北京人民警察学院报,2004(3):13

    （作者单位：河南省信阳市浉河区法院）