一、推定及其范畴

　  学者间对推定的内涵争议比较大，虽然现在对推定概念的定义很多，但居于通说地位的还是与1804年的《法国民法典》的规定相似，即认为“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结论。”推定的本质属性就在于推定转移了证明责任。

　　二、我国刑事法中的推定

　　1、立法中的推定

　  笔者认为只有非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和巨额财产来源不明罪中才存在推定。我国《刑法》中非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和巨额财产来源不明罪都规定需要持有人说明其来源，如第395条规定：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。控诉方首先对基础事实进行证明，即其财产明显超过合法收入，然后行为人必须说明其财产的来源，如果不能说明，或者说明不能被证实，则承担不利后果。说明来源这一行为本身就是属于证据的一种，持有人履行这一说明义务本身就是在履行证明责任，并且法律不仅要求其要“说”，而且还得“明”，不“明”的则为没有成功有效的履行其责任。被告人将会承担履行不能的责任。持有人的说明即为履行责任，且犯罪嫌疑人、被告人的口供在我国本身就是一种法定的证据种类。非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪与巨额财产来源不明罪的论证过程基本相同，也同样属于推定。

　　2.司法解释中的推定

　  有学者对我国司法解释中涉及到的推定进行了总结，认为一共有九个司法解释中涉及到了推定。[鲜铁可：《刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第27页。]这些推定涉及到对非法占有目的的推定和对明知的推定。同时也说明这些推定都是对主观构成要素的推定。但是这些推定大部分只能算是最高法院对司法经验的一种总结，属于推论的一种，是为了统一司法实践，为司法实践提供指导性意见，而不是真正的推定。

　　笔者认为司法解释中唯一可以被认为属于推定规范的规定是《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。只要存在这两种情况中的一种，就可以认定行为人主观上是明知车辆来源是非法的。在传统的证明责任分配上控诉方需要证明行为人就其买卖或拆解的机动车来源非法，但在这一规定之下，行为人必须证明其有合法有效的来历凭证，承担证明责任，如果证明不成功，则需要承担被认定为非法的责任。

　  三、推定的具体运用：以巨额财产来源不明罪为例

　  巨额财产来源不明罪的主体必须是国家机关工作人员，主观方面是故意，客体是公私财物的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，客观方面是财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明来源。在巨额财产来源不明罪中，正常的证明责任应该是，如果控诉方主张行为人构成巨额财产来源不明罪必须证明行为人是国家工作人员，其财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，并且这一超过的部分为非法所得。但是在现在的法律规定中，由行为人就其超过部分证明为合法收入，如果证明不成功则认定为非法收入，如果是其他违法所得的则按其他罪来定罪处罚。控诉方只需证明国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，不需要对其主张为非法收入承担证明责任。

　  我国理论界一直在努力规范推定在我国的应用，在陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》就已经明确将推定作为单独的法条列在证据法通则中。[陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第8页。]不足之处是这只是对实体法中推定的总结，而且没有相应的程序性规定。笔者认为，只有推定的运用更加规范化，才能最终在方便证明的情况下保障被告人的权利。