裁判摘要：本案审理的关键点是按套计价房屋出现面积误差时应该如何处理，因误差面积产生的差价款在无明确约定又无法达成补充约定的情况下应否得到支持。笔者倾向意见认为应予以支持。

    索情：2009年9月10日，原告朱广文、朱玄易与被告签订商品房买卖合同。合同约定由原告购买被告开发的位于徐州市铜山区檀香山第N43幢1单元101室住房，建筑面积276.01平方米，其中套内面积242.60平方米，公共部分分摊面积33.41平方米。按套﹙单元﹚计算，总房价2385000元。合同第五条“面积确认及面积差异处理”中约定以套为依据进行面积确认及面积差异处理。同时约定当事人选择按套计价的，不适用本条规定。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按“双方自行约定”方式进行处理，即“产权登记面积与合同约定面积发生差异的，以产权登记面积为准。”房屋交付期限为2011年6月30日前。合同同时对双方其他权利义务也作了明确约定。合同签订后，原告按约付清了购房款。

    2011年6月28日，徐州市铜山区住房和城乡建设局对被告开发的美达檀香山住房项目颁发了交付使用通知书，同意将房屋交付使用。2011年6月28日，被告徐州市同创房地产开发有限公司通过特快专递的方式向原告朱广文、朱玄易寄发了交房通知书通知其上房。但原告因为面积差异问题而没有上房﹙该事实见2012年9月10日开庭笔录第5页原告朱广文的自述﹚。2011年7月18日，被告徐州市同创房地产开发有限公司再次给原告寄发上房催告函，要求原告上房。但原告仍然因为面积差异问题没有解决好而没有上房。直至2012年4月13日，原告朱广文才签字上房。

    原审法院认为，原被告签订的商品房买卖合同体现了当事人真实的意思表示，其合同内容也没有违反法律规定，买卖合同合法有效。因双方使用的是建设部和国家工商行政管理局编制的《商品房买卖合同》示范文本，双方自行约定或补充约定均不违反法律规定，可以作为确立双方权利义务关系的依据。根据《江苏省城市房地产交易管理条例》第十五条规定，商品房销售可以按建筑面积计价，也可以按套（单元）计价或者按套内建筑面积计价。本案原被告选择按套计价方式符合相关规定。但是由于被告非现房销售，合同约定的面积与房屋建成后由权威部门测绘的面积存在差异在所难免。原被告双方在合同第五条仅约定了产权登记面积与合同约定面积发生差异的，以产权登记面积为准。但对购房价款的处理未作相应的约定，属于约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《江苏省城市房地产交易管理条例》第十七条规定，商品房预售，实际交付面积与预售合同约定面积不一致时的处理方式，由当事人双方在预售合同中载明。当事人双方未在预售合同中载明的，应当适用下列规定：（一）实际交付面积大于或者小于预售合同约定面积超过3%的，预购人有权退房；预购人退房的，预售人应当在预购人提出退房之日起三十日内将预购人已付房价款退还给预购人，同时按银行同期活期存款利率支付已付房价款的利息；（二）实际交付面积大于预售合同约定面积，大于部分不超过百分之一的，由预购人按照合同约定的价格补交房价款；大于部分超过百分之一的，产权归预购人所有，预购人并可以不支付该部分的房价款；（三）实际交付面积小于预售合同约定面积，小于部分不超过百分之三的，预售人应当退还预购人多付的房价款，并按银行同期活期存款利率向预购人支付该部分房价款的利息；小于部分超过百分之三的，预售人应当向预购人双倍返还超过百分之三部分的房价款。本案中，原被告双方对面积差异的处理约定不明，在双方不能协议一致的情况下，应参照上述规定予以处理。故对于原告要求被告按照合同约定价格退还减少面积差价款的诉讼请求予以支持。本案涉诉房屋建筑面积276.01平方米，总房款2385000元，均价每平方米8640.99元。因被告实际交付的房屋269.85平方米，减少了6.16平方米，故被告应退还原告53228.50元。原告主张55206元，对其超过部分本院不予支持。关于原告主张的被告逾期交房问题，因为被告已在2011年6月28日向原告寄发了上房通知书，但原告因为面积差异问题没有处理好而拒绝上房。且在被告再次寄发上房催告函后，原告仍不上房，责任在原告。即使被告交付的房屋存在面积差异，但其差异在法律、法规规定的允许误差的范围3%之内，原告是可以通过诉讼等方式解决面积差异的问题，而不能是拒绝上房的理由。故其要求被告给付逾期交房违约金的主张，本院不予支持。原告主张是被告要求其多交费用，否则不予交房，才造成了被告实际逾期交房，因其没有相关证据证实，对其主张本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《江苏省城市房地产交易管理条例》第十七条的规定，判决如下：一、被告徐州同创房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告朱广文、朱玄易购房款53228.50元。二、驳回原告朱广文、朱玄易的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3870元，由原告朱广文、朱玄易负担1500元，被告徐州同创房地产开发有限公司负担2370元。

    徐州市同创房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉，本案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人互谅互让，自愿达成如下协议：一、徐州市同创房地产开发有限公司于2013年6月30日前一次性支付朱广文、朱玄易50000元。二、徐州市同创房地产开发有限公司履行完第一条的付款义务后，双方就本案纠纷一次性了结。三、一审案件受理费，由朱广文、朱玄易负担；二审案件受理费1130元，减半收取为565元，由徐州市同创房地产开发有限公司负担。上述协议不违反法律规定，本院予以确认。当事人拒绝签收本调解书的，不影响上述调解协议的效力。一方当事人不履行上述调解协议，另一方当事人可以持本调解书向人民法院申请强制执行。

    分歧：本案在处理过程中形成两种意见：第一种意见，认为对于面积误差的价款不予支持。理由：《商品房销售管理办法》第十八条规定商品房销售可以按按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或建筑面积计价。本案原被告双方签订的商品房买卖合同中明确约定计价方式为按套（单元）计算，并未约定房屋单价，该约定的交易方式和计价办法不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。既然已经明确约定按套计价，则抛开该约定内容单独谈面积不符的问题，不符合当事人真实意思表示。原告作为完全民事行为能力人应当能够预见商品房买卖合同中载明的面积（尤其对于期房）与房产证登记时核定的实际面积极有可能不一致，仍然与被告约定选择按套计价方式，应视为其接受了该交易方式在面积差异方面可能带来的交易风险，故对原告要求返还减少面积的差价款的请求不予支持。其要求返还面积差价款的行为，也与合同法诚实信用原则不符。郑州中院也有类似的案例，最终判决驳回了购房者要求赔偿的诉讼请求。

    第二种意见，认为应该支持购房者要求返还误差面积价款的诉请。

    评析：笔者的倾向性意见是第二种意见。理由：1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《江苏省城市房地产交易管理条例》等法规和司法解释对于实际交付面积与合同约定面积不一致时的处理方式有明确规定。虽然该规定没有明确按套计价情况下是否适用，但在实践中，当事人双方对此约定不明且存在争议的情况下，可以按照交易习惯并参照有关国家标准和行业标准进行确定，故对上述有关规定也可以参照适用。另外，从有关法规和司法解释订立的目的来看，也并未排除按套计价的房屋销售中对误差面积的处理不适用该规定，故本案可以据此规定处理本案误差面积的价款问题。

    2、从对未来房地产市场的预测来看，我国房地产市场经过突飞猛进的发展后，商品房预售制度的弊端逐渐暴露，期房销售中因信息不对称导致合同主体之间的利益失衡被越来越多的认识到，在逐渐成熟的房地产市场中，现房销售可以促进交易过程中的信息对称和买卖双方的利益平衡。因此对期房销售中处于信息弱势一方的购房者侧重保护，有利于维护公平正义，也符合房地产市场发展趋势。

    3、从合同公平原则的角度来看，合同公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务公平合理，合同的风险分配平衡合理。商品房买卖合同为双务合同，购房者在交付房款后即履行了全部的合同义务，其有权利获得合同约定的房屋，如果开发商未能交付符合合同约定的房屋，其应承担相应的履行风险和合同责任，这可以防止当事人滥用权利，有利于保护当事人的合法权益和当事人之间的利益平衡，同时也符合商业道德和社会公德的要求。

    4、从预售房屋风险控制的角度来看，预售房屋合同在合同标的物的非现实性、合同履行的不确定性等方面存在着一定的风险，购房者在购买预售房屋时，就已经承担了本应由开发商承担的房屋建设和交易过程中的部分风险，对于选择按套计价方式的预售房屋买卖，购房者更是承担了交付房屋面积与约定面积不符的风险。本案中，当事人之间约定了按套计价，也约定了房屋面积，但是对约定面积与实际面积的误差如何处理没有具体充分的约定，在约定不明并且当事人对差价款存在争议的情况下，如果对该部分误差面积的处理不作控制，也就变向降低了开发商违约的成本，增加了开发商违约的动机，不利于房地产市场的健康稳定发展。因此，在选择按套计价方式销售房屋时，开发商有义务提供房屋结构图，并将误差范围以及误差面积的处理做明确约定，否则因约定不明所带来的责任应由开发商承担。

    综上，本案中，被上诉人朱广文、朱玄易与上诉人徐州市同创房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，约定购买被告开发的檀香山第N43幢1单元101室的预售房屋，计价方式为按套计价，但是当事人双方对交付房屋实际面积与约定房屋面积的差异处理约定不明，也未能对此达成补充协议，且合同签订后，被上诉人朱广文、朱玄易按约定付清了购房款。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《江苏省城市房地产交易管理条例》的有关规定对朱广文、朱玄易要求按照合同约定价格退还减少面积差价款的诉讼请求予以支持并无不当，这也符合合同公平原则，有利于对预售房屋风险的控制和房地产市场的健康平稳发展。本案二审审理过程中，双方当事人达成调解协议，矛盾纠纷了结。