【案情】

    2013年2月19日，饶某乘坐一辆长途大巴去某市旅游，被告人陶某正好坐在其对面座位上。深夜时分，饶某躺在自己的座位上睡觉，其一部智能手机从裤兜里滑出掉在车内地板上，陶某遂将手机捡起藏在自己行李包内。第二天，饶某发现自己的手机丢失后向警方报案，警方赶到后向车内的各位旅客询问，陶某推说自己不知情。后经警察当场拨打饶某的手机，才从陶某行李包中将手机查获。经当地价格中心鉴定，该部手机价值人民币4300元。

    【分歧】

    此案在审理中有两种观点：

　　第一种观点认为，陶某的行为构成侵占罪。理由是：由于饶某本人的疏忽，在他熟睡之后，手机从其口袋中滑落掉出，此时手机相对于饶某本人来说是遗忘物。陶某捡拾他人的遗忘物并在饶某报警后拒不交出，其行为符合侵占罪的构成要件，应按侵占罪进行处罚。

　　第二种观点认为，陶某的行为构成盗窃罪。理由是：陶某乘饶某熟睡之机，将饶某掉在地板上的手机捡拾并藏匿，其行为符合秘密窃取的特征，陶某在饶某报案后仍否认自己的捡拾行为，其非法占有他人财物的目的明显，且占有的财物数额较大，应以盗窃罪定罪处罚。

    【评析】

    笔者同意第二种观点。理由如下：

    第一、侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。后者在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物的行为。所谓的秘密窃取，是指行为人主观上自认为以不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。既使在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，而把财物取走的，仍为秘密窃取。我们认为，行为人如果只是利用了被害人自己因醉酒、熟睡或他人致使其昏迷、无意识等不知反抗或无法反抗的状态拿走财物的，仍应当以盗窃罪论处。本案中，从行为人犯意来看，被告人发现被害人饶某熟睡后从口袋掉落一部手机，心生歹意，在预谋时就有窃财之故意。被害人沉睡后无意识是其自身原因造成的，陶某在被害人睡着后，见有机可乘，临时起意非法占有被害人的财物，并在认为被害人不知情的状态下窃取被害人的手机，其行为符合盗窃罪的犯罪特征。

    第二、遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地放在某处，因疏忽大意忘记拿走。遗失物则是指财物的所有人或持有人因为疏忽大意而偶然失落在某处。遗忘物一般尚未完全脱离物主的控制范围，只是由于所有人或持有人本人的疏忽，忘记将其有意识地放置于某处的财物拿走，经回忆一般都能知道财物的所在位置，因而容易找回；遗失物一般不知道失落在何处，所有人或持有人根本不知道是在何时何地丢失的，已基本上失去了对财物的控制，也不容易找回。本案中，被害人饶某因熟睡而掉落在地的手机既不是遗忘物也不是遗失物，因为手机不是饶某有意识或是疏忽大意放置在地板上而忘记拿走的。从形式上看，在饶某熟睡过程中，手机从其口袋内滑落，该物品似乎脱离了所有人的控制，但本质上，饶某并未因此丧失对该手机事实上的控制权。故不能因为行为人置身于车辆这一特殊的场所，或因饶某处于入睡状态而否认其对手机事实上的支配权利。

    综上所述，被告人的犯罪起意及实施行为明显符合盗窃罪的犯罪特征，其趁机拿走被害人财物之行为属于以非法占有为目的，并获得了被害人财物的实际控制。因此，陶某趁被害人熟睡之机，将其手机拿走的行为，应按盗窃罪定罪量处。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）