【案情】

    浙江省江山市贺村镇敖平村的周某到田林县乐里镇新市街农业银行自动柜员取款机取款后，将银行卡遗忘在该自动柜员取款机内。接着，曾因犯销赃罪、盗窃罪先后于1989年8月21日、1996年7月30日两次被判处刑事处罚的田林县乐里镇的韦文胜到该自动柜员机取款时，发现周某遗忘的银行卡在自动柜员机内，并且显示屏上显示“继续”状态，于是，韦文胜根据操作提示，连续五次取走10000元人民币，直到该银行卡不能再取款后才持该银行卡离开并将该银行卡丢弃在附近街道上，非法提取的10000元现金挥霍一空。次日，周某再去取钱时发现自己的银行卡不见即想起头一晚取钱时没有将银行卡从银行自动柜员取款机里取回，便让农行的工作人员查询，得知其银行卡内的钱已被他人领走10000元，卡内只剩19元，随即到公安机关报案。

    【审判】                  

    田林县人民法院审理认为，被告人韦文胜以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡，在银行自动取款机上先后取走他人现金10000元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人韦文胜犯罪后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，遂作出一审判决，判处韦文胜有期徒刑一年，并处罚金20000元。宣判后，被告人韦文胜以其只是用他人遗忘的农行卡进行操作取钱，没有诈骗他人的行为，只是侵占他人财物，量刑过重为由向二审法院提出上诉。经二审法院百色市中级人民法院审理，裁定驳回上诉，维持原判。

    【法理评析】

    侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大并且拒不交还的行为。信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。

    《中华人民共和国刑法》第169条第1款规定：“进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。”

    《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“利用信用卡进行诈骗活动，诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在50000元以上的，属于“数额巨大”；诈骗数额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。

    2004年12月29日第十届全国人大常委会第十三次会议通过的《关于刑法有关信用卡规定的解释》规定，所谓“信用卡“，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

    《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于刑法第196条第1款第（3）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”

    本案韦文胜在银行自动柜员取款机取款时，发现他人的银行卡遗忘在自动柜员取款机内，且自动柜员取款机显示屏上显示“继续”状态，便冒用他人信用卡，在自动柜员取款机上先后分五次取走他人现金10000元并挥霍一空，具备了主观恶性和刑事违法性，且数额较大，依据刑法、司法解释、批复的规定，韦文胜的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以该罪来定罪处罚，并非侵占罪，因为韦文胜非法占有他人遗失的银行卡并不是遗忘物，也不是代为保管物或者埋藏物，占有的对象不符合侵占罪的规定，且侵占罪构成要件之一是，拒不退还或者拒不交出他人财物，前提是他人发现后提出返还的请求，这与拾得他人信用卡并使用的行为特征不符，所以本案不能以侵占罪定性。                                    

    （作者单位：广西田林县人民法院）