【关键词】聚众斗殴  犯罪构成  首要分子  转化犯

    聚众斗殴罪的前身是1979年刑法所规定的流氓罪，此后由于本罪在实践中法案率极高，参与人数众多，社会危害性较大，1997年新刑法将本罪演变为聚众斗殴罪单独入罪，以加大对这一犯罪行为的打击力度。单独入罪后的聚众斗殴罪，是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为，是一种严重扰乱社会公共秩序的行为。

    一、聚众斗殴的犯罪构成

    只有正确理解了聚众斗殴罪的犯罪构成，才能准确把握司法实践中对本罪的认定。笔者不再一一赘述其每个构成要件，仅对有争议的犯罪构成进行论述分析。

    案情1：王某与李某两伙人素来不和，一日，王某邀数个朋友携带铁棍前往李某经常去的茶楼，正好碰到李某和两个朋友在茶楼喝茶。王某等人不由分说上前就对李某及其朋友进行围殴，李某及其朋友见躲闪不过，便只好应战反击。后茶楼报警，王某等人逃离现场。

    案情2：张某与赵某因口角发生纠纷不快，赵某怀恨在心，扬言报复，张某听后立即叫来三五个朋友，赵某见状也不示弱，把在附近的表弟叫来现场，双方打斗起来，互有损伤。

    （一）对“聚众”的认定

    聚众就是指聚集三人以上的行为，也就是说聚众斗殴罪对聚集的人数要求是三人以上。那么，在双方聚集的人数均达到三人的标准时，是否一律构成聚众斗殴罪？只有单方聚集了三人，另一方未达到三人的人数时，如何定罪？这都是司法实践中亟待解决的问题。

    在以上第一个案例中，王某与李某双方的人数都达到了三人以上，在客观上也发生了互相打斗的行为，是否符合了聚众的人数就可以认定为聚众斗殴呢？笔者不这么认为。首先，我们考察一个行为是否符合犯罪构成，不能只单从主体的人数要求上来判定，还应当结合行为人的主观因素。在本案例中，王某明显是具有纠集众人殴打李某等人的故意，但是李某等人并没有预料到王某会邀人前来，在主观上不可能具有纠集众人相约与王某打架斗狠的故意，因此不能认定李某等人构成聚众斗殴罪。其次，李某等人是在遭到王某围攻后躲闪不及才出手反击，其主观上本来是无意与王某打斗的，这种行为存在认定为正当防卫的余地，也存在认定为防卫过当、故意伤害的余地。再次，李某等人的行为不构成聚众斗殴罪，并不影响对王某等人行为的认定。王某主观上有与李某相较高下的目的，纠集三人以上与李某打架互殴，符合聚众斗殴罪的构成要件，应当认定为聚众斗殴罪。我国刑法上规定的聚众斗殴罪的成立，并不要求对方也同时构成聚众斗殴罪为构成要件，不以对方构成聚众斗殴为必要条件。这是司法认定过程中需要注意的问题。可见，双方均为多人时并不当然地一律定聚众斗殴罪，要视具体案情而定。

    在第二个案例中，双方虽然都有打架斗狠、聚众打斗的主观故意，但是只有张某一方的人数达到了三人，赵某一方只有两人。这种情况下该如何认定呢？有学者认为，聚众斗殴行为是指双方或多方人数均在三人以上相互殴打的行为。也有学者认为，聚众斗殴行为并不要求相对方的人数也达到三人以上，一方实施了聚众斗殴行为的，应认定一方构成本罪。笔者同意后一种观点，首先，对聚众三人以上的张某一方而言，其主观上有斗殴的故意，客观上有聚集三人以上的行为，且造成了危害结果，完全符合本罪的构成要件，至于相对方赵某的人数并不在其控制范围内。其次，刑法规定的构成要件也不包括相对方的人数，只要斗殴双方中有一方属于聚众，其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而须作为犯罪处罚。再次，在实践中有双方聚众的，也有单方聚众的，仅因单方聚众就否定聚众斗殴的存在，不利于对本罪的打击力度，会轻纵犯罪。对不构成聚众的赵某一方，如果与对方打斗致对方有人受到轻伤以上或致人死亡，应当以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

   （二）关于“斗殴”的认定

    殴打是指一方施加的暴力伤害，斗殴指的是双方相互殴打。首先，斗殴行为要求双方以暴力互相攻击，如果只是言语挑衅、侮辱不能认定为斗殴行为的；其次，斗殴所采取的暴力方式，既可以是身体相互碰撞搏击，也可以是持械具、凶器互相攻击；再次，暴力行为指向的对象是人而不是物，如果暴力是只针对对方的财物进行的，不能认定为斗殴行为，只能认定为故意毁坏财物。实践中对聚众斗殴中的“斗殴”的争议主要体现在对合性问题上。即本罪是否要求双方都具有斗殴的故意，如果只有一方具有斗殴的故意该如何认定？

    在上文的第一个案例中，王某一方具有斗殴的故意，李某一方只是在茶楼喝茶，并没有斗殴的故意，只是遭到围攻后躲闪不及而出手反击。有观点认为，一方具有斗殴故意是认定对方聚众斗殴罪成立的前提条件，王某一方具有斗殴的故意，李某一方无斗殴故意，因为客观上不存在斗殴对象，因而其性质实质上等同于王某一方对李某一方的共同故意加害，其行为只能按照故意伤害、故意杀人或者寻衅滋事罪等来论处，而不能构成聚众斗殴罪。

    笔者不能苟同此种观点，将一方的犯罪构成取决于对方的主观故意，这在逻辑上就讲不同，也不符合犯罪构成要件的理论。只要一方行为人基于斗殴的故意，聚集多人实施了斗殴的行为，就可以构成聚众斗殴罪。本案例中，王某主观上为与李某打架斗狠且与李某一方不特定的人互殴的故意，客观上纠集多人，实施了互相殴打的行为，其行为符合聚众斗殴罪的全部构成要件，应认定为聚众斗殴罪。而李某一方属于被迫反击，其实施暴力是为了抵御脱身，并非与对方斗殴，不能认定为聚众斗殴。如果王某主观上没有与李某打架斗狠的动机，而是事先与朋友商量要将李某重伤，则可以认定为故意伤害。所以，笔者认为，只有一方具有斗殴故意的情况下，没有聚众一方未与对方打斗，只是实施了正当防卫行为，则依正当防卫的有关规定处理；如果与对方打斗，并致对方有人伤害或死亡，则可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。

    二、聚众斗殴首要分子、积极参加者的认定

    聚众斗殴是一种聚合型的犯罪，我国《刑法》规定，只有聚众斗殴的首要分子和积极参加者才能构成本罪，一般参加者不能以本罪定罪处罚。如何区分首要分子、积极参加者和一般参加者成了司法实践中的又一难题。

    案情3：何某与黄某约好带人在某地点附近决斗，司机廖某开车载着铁棍、铁锹等凶器将何某等人送至该地点，看见黄某等人后，除了何某与司机廖某在车上等待外，其他人均持械下车参与了斗殴，后坐上廖某的车返回。

   （一）首要分子的认定

   《刑法》第 97 条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”因此，聚众斗殴罪中的首要分子应当是指在聚众斗殴过程中起组织、策划、指挥作用的人，主要包括发起、引诱、串联他人参与斗殴；制定犯罪预谋计划、犯罪步骤以及方式方法；在犯罪现场进行具体指挥、带头表率等。只要行为人具备以上三种情况之一，便可认定为首要分子。现实中，有的人纠集有关人员参与斗殴，自己却并未动手实施斗殴行为，或者根本不到场参与，对于这样的人是否能认定为首要分子呢？

    有的学者认为，只要行为人实施了组织策划行为，主观上有聚众斗殴的故意，不管他是否具体参加打斗，也不管其是否到场，都应该认定为首要分子。也有的学者认为，聚众斗殴罪处罚的是到场斗殴的人，没有参加斗殴或是没有到场的人都不能认定为首要分子。笔者同意第一种观点。

    就像案情三一样，现实生活中，经常会有这样的情况发生：组织者到场并不具体参加斗殴，只是负责“坐阵”或是助威，或者其根本就不到现场。对于这样的案例，我们不能否认本案中的何某对于这场聚众斗殴所起的组织作用，他与对方相约斗殴、组织众人参与的行为是对整个犯罪事实的发生和发展起到关键性作用的行为，与那些具体实施打斗的人的社会危害性是一样的。而且刑法并没有规定组织者必须实际到场具体实施犯罪，何某虽然没有具体实施打斗行为，但其主观上有故意、客观上有组织行为，应当认定为首要分子。随着现代科技的发展，通讯方式的多元化，遥控指挥相当普遍，行为人虽未到场，但可通过电话命令、指挥在场人员，这和其在场指挥的效果和作用是一样的，应当认定为首要分子。

   （二）积极参加者的认定

    积极参加者是指，除首要分子以外的，积极参加并实施聚众斗殴的人。包括协助首要分子“聚众”联络其他成员、为聚众斗殴积极准备犯罪工具或者提供帮助行为、在聚众斗殴具体实施过程中打斗积极主动。

    在上述案例中就存在两个问题：廖某用车提供打斗械具，为打斗人员提供交通工具的行为是否能认定其为积极参加者？

    1、提供械具的行为人的认定

    为犯罪分子提供械具，而自己未实施具体斗殴行为的，能否认定是积极参加者？笔者认为对此问题不能一概而论，应当具体情况具体分析。

   （1）为部分或全部聚众斗殴犯罪分子提供械具，且斗殴者在聚众斗殴中使用

了行为人提供的械具，并被认定为持械聚众斗殴的，提供械具者应认定为积极参加者。作为聚众斗殴犯罪中的提供械具者，主观上有着与其他实施斗殴者共同的犯罪故意。因斗殴者使用了行为人提供的械具而被认定为持械聚众斗殴的，这证明行为人所提供的械具在整个犯罪过程中起到了重要的作用，提供械具的行为与聚众斗殴危害结果的发生有着直接、必然的因果关系。 如案情三，廖某为何某一伙人提供了打斗用的铁棍、铁锹，事实上，参与打斗的人员都使用了廖某提供的械具，这些械具也加大了斗殴的人身危险性，基于此，廖某应当认定为积极参加者。当然，如果廖某车上的械具不是其本人提供的，廖某只负责开车把械具运到现场，又另当别论。

   （2）犯罪分子在聚众斗殴中未使用械具或没有被认定为持械聚众斗殴的，提供械具者不能认定为积极参加者。根据我国刑法理论，共同犯罪必须基于共同的犯罪故意和共同犯罪行为。行为人只为聚众斗殴犯罪提供了械具，一般而言，应视为具有共同犯罪的故意，但犯罪分子在聚众斗殴中未使用械具或没有认定为持械聚众斗殴的，这说明行为人与犯罪分子之间缺乏共同的犯罪行为，或械具在聚众斗殴犯罪中未起重要作用，即提供械具本身与犯罪行为的危害结果并不存在内在、本质的必然联系，或提供械具者的情节显著轻微。因此，不应认定行为人是聚众斗殴犯罪的积极参加者。

    2、提供交通工具的行为人的认定

    为犯罪分子提供交通工具，自己未参与具体斗殴的，也应当具体分析。

   （1）行为人不仅提供了交通工具，还亲自驾驶交通工具负责接送参与斗殴的人员。行为人的这种行为表现其积极主动的参与聚众斗殴，也起了积极的作用，应当认定为积极参加者。廖某的车如果是自己提供的，他也是亲自开车接送斗殴人员，在聚众斗殴过程中积极主动，应当认定为积极参加者。

   （2）交通工具不是行为人提供的，行为人只负责驾驶交通工具接送斗殴人员。

这种情况，要看其在运送过程中是否有主动积极的行为，比如追赶、拦截对方车辆，否则，只能是一般参与人员，不宜认定为积极参加者。

   （3）行为人只提供交通工具，不负责接送也未到场参与。首先，行为人提供的交通工具本身并非一定直接作用于聚众斗殴的犯罪行为；其次，犯罪分子如果没有行为人提供的交通工具，也存在着通过其他途径到达作案现场的可能；最后，犯罪结果是由犯罪分子的行为直接造成的，而非行为人提供的交通工具使然。所以行为人单单提供交通工具的行为在聚众斗殴过程中所起的作用并不很大，不宜认定为积极参加者。

    三、聚众斗殴罪的转化问题以及与其他罪名的区别

   （一）聚众斗殴罪的转化

    案情4：杨某一向对万某不服，一日，杨某得知万某等人会出现在火车站附近，便带十来个人持木棍、砍刀前往，希望与万某一决高下，到了车站发现只有万某和两个司机在广场空地等人，杨某随即带领一干人等上前殴打万某及其两个司机，万某等人虽奋力反击仍然寡不敌众，万某的头上、背上、手上以及腹部身中数刀，已构成重伤。

    刑法第 292 条第 2 款规定:聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、

    故意杀人罪定罪处罚。刑法的这一规定是为了弥补当本罪造成了严重后果时本罪的刑罚无法与之相应的缺憾。聚众斗殴罪的法定最高刑为三年以上十年以下有期徒刑，当发生致人重伤或死亡的严重后果时，这一量刑幅度明显失衡，不符合罪责刑相适应原则，所以要按照故意伤害罪和故意杀人罪来定罪处罚。在司法认定聚众斗殴罪的转化上要注意以下几点：

    1、必须有聚众斗殴的事实并且行为人已构成聚众斗殴罪

    聚众斗殴转化为故意伤害或故意杀人罪的前提必须是有聚众斗殴行为的存在并且行为人的行为已构成聚众斗殴罪，否则就不存在转化的问题，可以直接定故意伤害罪、故意杀人罪。轻罪向重罪转化，是所有转化犯的特点，前提是前者必须已构成轻罪，立法者为了平衡罪责刑的关系而将轻罪引发的严重后果以重罪论处 。具体到聚众斗殴罪，行为人在斗殴过程中造成他人重伤或死亡，其主观故意和客观行为已明显超出了聚众斗殴罪的主客观方面，聚众斗殴罪的量刑幅度已达不到处罚的力度。如果行为人的行为尚不构罪而引发了严重后果，就不存在转化的问题，可以直接定罪，立法者也没有必要在刑法第292条后面附上第2款的规定。本案中，杨某主观上是有斗殴的故意，客观上也纠集了多人实施了斗殴的行为，构成聚众斗殴罪是没有问题的，在聚众斗殴的过程中，已造成万某重伤，这时行为的性质就开始转化了，应当以故意伤害罪定罪处罚。

    2、转化的主体范围

    有观点认为，转化的主体应该包括致人重伤、死亡一方的所有参与人，包括首要分子和积极参加者，因为聚众斗殴是一种共同犯罪，发生的结果所有人都应当承担。也有不同观点认为，转化的主体应当是致人重伤、死亡的直接行为人，重伤、死亡的结果如果在首要分子和其他积极参加者主观故意之外，那么按照共同犯罪理论，属于实行过限，只有直接行为人定故意伤害、故意杀人罪，其他人仍应按照聚众斗殴罪定罪处罚。笔者同意后一观点。

   （1）在聚众斗殴的过程当中，首要分子没有约束其他人的行为，甚至教唆、鼓励其他人实施致人重伤、死亡的行为，最后发生了致人重伤、死亡的后果，那么按照共同犯罪理论，首要分子和其他行为人都应认定为故意伤害或故意杀人罪。假设本案中杨某看到自己一方已占上风，仍然没有约束其他人的行为，反而助长其气焰，放任严重后果的发生，其作为首要分子应当定故意伤害罪。

   （2）在聚众斗殴过程中，部分积极参加者实施了致人重伤或者死亡的行为，而首要分子不知晓并加以制止的，属于实行过限，直接行为人成为转化主体，承担转化后犯罪的责任。对首要分子和以外的积极参加者仍以聚众斗殴罪定罪处罚。假设杨某看到同伴的殴打行为已失控，加以制止但仍然制止不住而导致严重危害后果的发生，对首要分子仍定聚众斗殴罪，对具体实施砍杀行为的积极参加者定故意伤害罪。

   （3）在聚众斗殴的过程中，发生了致人重伤或死亡的后果，但不知具体为何人所为，司法实践中也无法查清，应对聚众斗殴的首要分子和积极参加者均按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，但在处罚时，应根据其在犯罪中所处的地位、作用等情况区别对待。

   （二）聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的区别

    案情5：方某和朋友邹某、余某在一娱乐会所KTV包厢内唱歌、喝酒，方某出去上厕所时在厕所门口与另一包厢的熊某发生肢体摩擦，方某顿时心中不快推搡辱骂熊某，熊某见方某喝多了欲往自己的包厢方向走，被听到骂声而赶出来的邹某、余某堵住，三人就地将熊某围住对其进行殴打。娱乐会所的工作人员赶到试图阻止拉开方某等人，也被其打伤，后警察赶到才制止了方某等人。经鉴定，熊某和会所工作人员被打成轻伤。

    类似这样的案例在司法实践中常有发生，由于单方的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪存在一些共同点有时会导致难以区分，审判结果也会因各法官的理解不同而各异。下面笔者就从几个方面来区分两者之间的区别：

   （1）犯罪的目的和动机不同。聚众斗殴罪的犯罪目的和动机是基于逞凶、争霸、报复他人而破坏公共秩序，而寻衅滋事罪的犯罪目的和动机是为了开心取乐、寻求精神刺激、发泄低级情趣而肆意挑衅、无事生非、起哄闹事 。以上案例当中，方某等人与熊某并不认识，不存在逞凶、争霸或报复的动机，完全是为了寻开心而肆意挑衅，从这点可以判断其行为符合寻衅滋事罪的主观动机。

   （2）客观表现不同。单方的聚众斗殴在客观上也表现为纠集多人，而寻衅滋事罪的客观表现不限于纠集众人，也可能是一个人或两个人。聚众斗殴罪多表现为双方聚集互相殴打，殴打的对象相对来说是特定的，斗殴的地点也一般是事先双方约定好的，而寻衅滋事罪多表现为临时起意，殴打的对象具有不特定性，事先并没有商量好，其犯罪地点和场所存在很大的随意性。回到本案中，方某等人来到娱乐会所只是为了玩耍，事先并没有殴打熊某的犯意，只是在看到宿无恩怨的熊某后临时起意，娱乐会所的工作人员跑来阻拦也被其殴打，可见其殴打的对象不是具体的特定的，纯粹是以殴打他人为乐，寻求精神刺激。

   （3）法律后果的承担者不同。聚众斗殴罪的处罚对象是首要分子和积极参加者，如果对方也聚集了众人与之互斗，双方都是要承担法律责任的。寻衅滋事罪不同，法律只处罚实施寻衅滋事的行为人，如果被寻衅的人在受到无故殴打后反击的，法律并不处罚，一般都作为正当防卫处理。本案中熊某为受害人，受到法律保护，方某等人的行为构成寻衅滋事罪。

    （作者单位：江西省德安县人民法院）