引  言

    保证制度是担保法律制度的非常的重要组成部分，在司法实践过程中，采取保证这种担保方式的情况比较常见，但同时，存在的问题也比较多，其中比较突出的问题就是保证责任的问题。 保证责任因为保证合同而生, 是保证人对债权人承担的一种债务性质的责任, 这种责任具有不同于一般债务责任的特征, 且因保证方式的不同而有所差别。保证责任的承担一方面关系到债权人利益的实现, 同时也与保证人本人利益密切相关。本文想通过对保证责任相关问题的研究，来更深层次的把握好保证责任，为现实生活中出现的有关保证责任的热点疑难问题提供参考方法和解决途径，并且为担保法等法律制度的完善提供一定的借鉴价值。

    一、保证责任的概述

    （一）关于保证责任的内涵

    根据法律的明文规定，《担保法》第二章中第6条的规定，“保证指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人按照约定履行债务或承担责任的行为。”该条文中的第三人叫作保证人；债权人既是主债的债权人，又是保证合同的债权人；“按照约定履行债务或者承担责任”称之为保证债务，也可以叫作保证责任。保证责任又叫做为保证债务, 是指在保证合同合法有效成立之后, 按照合同的约定,当主债务人不履行债务时, 保证人向债权人承担的履行债务或者赔偿损失的义务。

    （二）保证责任的特征

    保证责任为保证人向债权人承担的一种债务,具有某些特殊的性质。

    1．保证责任具有随附性

    附随性是指保证责任是从属于被担保的债权，其中被担保的债权是主权利，主债权人对保证人享有的权利为从权利。依照从权利随主权利的原则,保证责任的转移、发生、消灭，都是从属于被担保的债权，并且，保证责任的范围不得超过被担保的债权。最后，保证责任因被担保的主债权的消灭而消灭。

    2．保证责任具有补充性或连带性

    为什么会有两种不同的属性的区别，这主要取决于是一般保证还是连带保证。如果是一般保证，则是补充性。也就是说只有在债务人不履行或者不能履行债务时, 保证人才承担保证责任。而对于连带责任保证中则体现的是连带性，不存在承担责任的先后问题，只要主债务人不履行主债务时，债权人可以请求主债务人，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

    3．保证责任的内容具有广泛性

    保证责任的内容具体可分为两种: 代为履行责任和损害赔偿责任。代为履行责任是指当主债务人不履行债务时, 保证人代替债务人,向债权人履行债务人之债务。但是此处的代为履行则必须标的是非专属性的债务，如果是专属性的则不能代为履行。也就是说若原债务为专属性的债务, 如表演债务，指定委托债务，因为与人身不能分离，因此不能由保证人来承担。损害赔偿责任是指当主债务人给权利人带来了损害而不能赔偿的时候，由保证人来承担赔偿责任的形式。

    （三）保证责任的方式

    担保法中规定，保证责任的方式分为以下两种：

    1．一般保证

    一般保证是指当事人在保证合同中规定，只有当债务人不承担责任的前提下，保证人才承担保证责任的方式。另外，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁之前并且将债务人的财产依法强制执行前，保证人有权拒绝债权人的请求承担保证责任。

    2．连带保证

    当事人在合同中明确规定保证人承担连带保证责任。债务履行期限届满而债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务也可以要求保证人承担责任，这种情况下，保证人不得拒绝。

    担保法法明确规定，当合同当事人没有约定保证责任的方式时，保证责任的方式推定为连带保证。这有利于保障债权人的利益，也有利于交易安全。

    （四）保证责任的内容和范围

    1．保证责任的内容

    保证责任的内容是指保证人承担的保证责任的内容，也可以叫做保证债务的标的。其中，《担保法若干问题的解释》第13条“保证合同约定保证代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行时，对债权人因此造成的损失，又保证人来承担。“此外，在这里还需要强调的一点是，保证人承担的保证责任的标的必须是非专属性的，如果是专属性的，则约定是无效的，但是，并不是说保证人就因此免除保证责任，相反，由此给债权人造成的损失由保证人来承担。

    2．保证责任的范围

    《担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证担保的范围就是指当债务人履行期限届满而不能履行债务时，保证人应该承担的保证责任的范围。 主要包括如下内容：

　　一是主债权的全部。一般来说，如无具体的专门约定，应认为是担保主债权全部。

　　二是利息。利息有法定和约定两种，在保证责任承担的开始，凡是因主债权所生的利息，不管是法定的还是约定的，都是保证担保的对象。

    三是违约金。但是必须强调的是，必须是就主债权所应付的违约金，才能予以保证担保。违约金虽说也是具有从属性，但同时有一定的独立性，因此，就要求我们在主债权之外另定违约金合同或者另立独立的条款

    四是损害赔偿由主债而生的损害赔偿之债，应当予以保证，在这种情况下，不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行，只要归结到债务人身上的，保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。

    五是其他费用，如代理费用、诉讼费用等原则上都是债权生出的负担，在承担保证责任的同时都应该由保证人来承担。

    二、保证责任的相关理论问题

    （一）最高额保证场合保证责任的承担问题

    最高额保证，一般来说，它是一种保证责任约定在先，而保证债务发生在后的一种保证责任形式。它一般发生在商事交易中，有利于商务活动的顺利进行。也就是说保证人和债权人签订一个总的保证合同，就一定期限内连续发生的某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。

    正因为最高额保证的特殊性，最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，也即，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。最高额保证的生效性与债务的有无并没有必然的联系。 最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务， 约定有保证人承担保证责任的最高限额。 其中，最高额保证的一个最大的特点：保证人的任意解除权。保证人就连续发生的债务未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知债权人之前所发生的债权承担保证责任。

    （二）保证期间的起算及中断问题

    1．保证期间的起算问题

    保证期间又可以称为保证责任期间。各国对保证期间的有不同多的规定，一般都对保证合同的效力规定了一定的存续期间，即允许保证人和债权人约定承担保证责任的时间；只有在未约定的情况下，则适用法定的时间。若债权人在约定或法定的时间内未行使对保证人的请求权，保证人的保证责任不发生。

    《担保法》第25条规定“一般保证的保证人和债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间之类，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”

    保证期间的起算点直接关系到保证人的保证责任，也关系到债权人的权利，是一个非常重要又颇具现实意义的问题。历来有不同的观点，有认为与主债务期间相同的，有认为自主债务履行期届满的，有认为自保证合同成立之日起的。

    笔者认为：保证期间设置为与主债务期间相同是不恰当的。因为，一般来说，只有存在主债务，债务人没有履行时，才有必要要求保证人承担保证责任。如果保证期间早于或等于主债务期间，主债务履行期届满，保证期间也过了，设立保证责任无任何意义，这违背了设立保证责任的初衷，不利于司法实践中的问题的解决。

    因此，担保法把保证期间的起算点定为主债务履行期限届满之日起开始起算是有道理的。并且，《担保法解释》第32条也规定：“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。”因此，一般来说，在司法实践过程中，我们把保证责任的起算方式分为三种：

    首先，保证合同已经明确约定了保证期间起算点，根据当事人意思自治的原则，此时应该遵从约定。例如保证合同约定，“保证责任自2012年5月1日至2013年1月31日”，那么该保证合同中的保证期间起算点应为2012年5月1日。

    其次，保证合同没有明确约定保证期间起算点的。这时候就应该严格按照法律规定， “主债务履行期届满之日起”。

    最后，主债务没有履行期限的，保证期间自债权人主张权利时起算，即按照《解释》第32条的规定：“保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”

    以上三种起算点的计算方式有利于保证债权人的利益，也有利于司法实践，一般来说，我们都能从以上三种方法找到相应的解决路径。

    2．保证期间的中断问题

    根据《担保法》第25条明确规定了：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”从本条来看，担保法倾向于把保证期间归于除斥期间而不是诉讼时效。这是有一定的道理的。诉讼时效会因某些是由的发生中断、终止、延长，并且，在诉讼实践中，当保证期间过了之后，债权人丧失的只是胜诉权，法院仍然要予以受理，只有在查明无正当的理由时才予以驳回诉讼请求。而如果将其定义为除斥期间则产生的后果完全不同，此时，债权人完全丧失了请求保证人承担责任的权利，保证人也因此不承担任何保证责任。其实，担保法解释将性质从诉讼时效改为除斥期间更多的是保障保证人的利益。因此，将保证期间归结为除斥期间在理论上是有根据的，在司法实践过程中也有利于交易的顺利进行。

    （三）保证责任的免除和消灭问题

    保证责任的免除，是指保证人因某些法定事由的出现而不承担保证责任。而保证责任的消灭则是指因法定事由的出现，保证责任不存在的情况。根据《担保法》的规定，保证人保证责任的免除和消灭的法定事由包括以下几种：

    （1）保证期限届满，债权人未提出请求。上文中提到，保证人承担保证责任是有无期限的，保证人仅仅是在保证期间内承担相应的担保责任。保证期间就是保证人承担责任的期间。保证期间一般来说由保证合同当事人自由约定，只要不违反法律的相关规定就是用合同约定的期间。合同没有规定，并不是说就没有保证期间，只不过保证期间是按照法律的明文规定。前一种称为定期保证，后一种称为无期保证。在保证期间内债权人未请求保证人履行保证责任，则保证期限届满保证人的保证责任就会被免除。

    另外，又因保证责任的方式而有所不同。首先，担保法规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期限或法律规定的保证期限内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任。债权人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”其次，“连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

    （2）债权人放弃物保。根据《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”仔细探究这条法条，其中的物的担保必须是债务人自己提供的物保，此时，当债务得不到有效履行时，债权人必须先就债务人自己提供的物保优先清偿，只有在不够清偿的前提下才能要求保证人承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃的范围内免除保证责任。

    （3）债务转让给第三人未经保证人同意。《担保法》第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意而转让的债务，不再承担保证责任。”这是保证责任的特殊性质决定的。保证是保证人基于特定的债务人的信用而提供担保的，主债务由第三人承担时，第三人的信用与原债务人的信用是不同的，也有可能加重保证人承担保证责任的风险，对于保证人是很不利的。因此，担保法明确规定，在未经保证人书面同意的情况下，债务人与债权人私自约定转让债务给第三人的，保证人不再承担保证责任。在此处，笔者认为，这种情况下的保证责任的免除是在加重保证责任的前提下才须经保证人的书面同意，如果转让债务而是减轻了保证人的责任则原则上不必须要经的保证人的书面同意，因为一般来说，没人会反对减轻自己的责任，当然，法条并没有明确的指出，只是在司法实践过程中，会经常遇到这种情况。

    此外，债务人转让债务给第三人，既可以全部转让，也可以部分转让。同样，在部分转让中，债权人许可债务人转让部分债务，未经保证人书面同意的，保证人对未经其书面同意转让部分的债务，不承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担责任。

    （4）债权人与债务人协议变更主合同未经保证人同意的。根据担保法第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意。未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定”。

    与上条意见一致，对本条法条应该细细推敲，加以完善。因为，主合同变更，需要征得保证人的同意，是因为怕增加保证人的负担，事先取得保证人的同意是有道理的，保证了债权人的利益，但是，如果主合同变更导致的是减少保证人的义务，笔者认为无需征得保证人的同意。在现实生活中反对减少自己债务的人毕竟是很少的。当然，法律为了规范生活中的行为，实现有法可依，一般都做到全面规范，只是我们在现实生活中可以灵活变通，具体情况具体分析。

    （5）主债务消灭。前面提到，保证责任具有附随性或从属性，保证债务为从债务，当然随主债务的消灭而消灭。当主债务因履行、抵销、免除、提存或混同等原因消灭时，保证人的保证责任也消灭。

    （四）保证担保与物的担保并存时如何处理的相关问题

    根据《物权法》176条规定，“被担保的物权既有物大担保也有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应该按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任，提供担保责任的保证人有权承担保证责任后，有权向债务人追偿。”也就是说，同一债权既有保证又有债务人本人提供物的担保的，此时，债权人必须首先就债务人提供的物的担保优先清偿，之后才能找保证人承担责任。而如果是第三人提供的物保与保证的情况，则债权人既可以找保证人也可以找第三人，没有先后清偿顺序。

   “ 同一债权既有物保也有保证，物的担保合同被确认无效或者撤销，或者担保物因不可抗力原因而，没有担保物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期限怠于行使担保物权的，致使担保物的价值减少、消灭或者毁损的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。”

    担保法这样规定保证责任的不同承担方式其实旨在保护保证人的利益。因为，在债务人自身提供担保时，如果债权人与债务人恶意串通损害保证人的利益，之后再平分其利益，这对于保证人是很不利的。在司法实践过程中，债权人与债务人恶意损害保证人的实例也比较多，使得保证制度的完善越来越难。而对于第三人提供的物的担保其实就相当于第三人提供的物的担保与保证人统一地位，保证人不能对抗第三人。

    （五）保证期间与保证债务的诉讼时效的关系问题

    保证债务也即保证合同，这里的诉讼时效适用的是普通诉讼时效期间2年。并且，此处的保证债务的诉讼时效的起算点也因一般保证还是连带保证有所不同。担保法解释第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。”

    保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

    关于两者之间的法律关系，总的来说可以归结为两句简短的话，保证期间已经届满，保证之债消灭，也就无谓诉讼时效。诉讼时效开始计算，就不再回头看保证期间。

    三、司法实践中有关保证责任的问题

    （一）精神病人做保证能否承担保证责任。

    现实生活中，并不是说任何人实施的民事行为都是有效的，可能成立但并不生效，因为欠缺某些法律要件。例如，因行为人不具有相应的民事行为能力，违反法律禁止性规定等原因，不符合民事法律行为的有效要件，对该种行为，目前我国《民法通则》及《合同法》的规定存在差异。其中，《民法通则》第55 条明确规定，民事行为能够生效需具备以下三个方面的要件，: ( 1) 行为人具有相应的民事行为能力; ( 2) 意思表示真实; ( 3)不违反法律或者社会公共利益。必须同时符合这三项规定，民事行为才会生效，欠缺任意一种都将导致无效。而合同法中并没有明确规定行为的生效要件，仅在第二章“合同的订立”中规定: “当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。

    两部法律对这种行为区分的类型也有所不同，其中，《民法通则》将这类行为区分为两种类型：无效的民事行为和可撤销的民事行为。其中，将欠缺相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等规定为无效的民事行为; 将显失公平和重大误解规定为可撤销的。而《合同法》则将欠缺有效要件的合同分为三类: 无效、可撤销和效力未定。限制民事行为能力人、无代理权人、无处分权人订立的合同都是分为效力待定的民事行为。也就是说这些合同是否能够生效取决于监护人、被代理人、所有人是否追认。也就是我们通常所说的追认权。当然对于一些纯获利益的行为，如零花钱行为等还是认定为有效的。

    根据以上分析，我们采用《民法通则》的相关规定，精神病人属于无民事行为能力人，不应该承担民事责任。但是依据担保法的相关规定，并不是说就没有责任的承担，保证条款无效的，应根据签订合同的当事人的过错程度承担责任。因此，我们在司法实践过程中，遇到保证人的场合时，应该谨慎，对于保证人的资格以及保证能力等相关问题应该加以求证，否则可能给自己带来不必要的损失。

    （二）保证人死亡后保证责任的承担问题

    案例：2011 年12月30 日，吴某向张某借款15 万元定于2012年1 月30 日归还，李某为此笔借款作保证，但未约定保证责任的方式。2012年1 月5 日，李某因车祸死亡，留有存款50 万元，继承人为配偶牛某及其女儿。借款到期后，张某向吴某催要借款，吴某未还。今年2 月15 日，张某起诉吴某以及李某的继承人要求归还借款。

    本案在处理中存在分歧。一种观点认为，保证人死亡，但是其承担的保证责任还是有效的，有遗产的应该用遗产来承担保证责任，而另外一种观点则认为，保证人死亡，其民事行为能力均归于消灭，故无需承担保证责任。

    笔者赞同第二种观点。首先，笔者来介绍保证义务和保证责任这两个不同的概念，因为其有利于我们解决这个问题。

    首先保证义务是债权人和保证人通过订立保证合同为保证人设定的民事义务，保证义务自保证合同有效成立时确立，义务的内容是保证人的可能债务负担，也称为“或有负债”。其次，保证责任是指债务人到期未清偿债务，依照约定或法律规定，保证人所承担的民事责任。通常我们认为保证义务是保证责任的前提，保证责任是保证义务的结果。区别是保证义务在保证合同成立时就已经产生，而保证责任在债务到期债权人到期不能清偿债务时产生。分析两者之间的不同区别，我们就很容易理解上面的案例。也就是说，保证人死亡之后，应该是否继续承担保证责任，主要是判断保证人死亡时保证责任是否已经产生。如果保证人死亡时保证责任还没有产生，此时保证人负担的仅是保证义务而不是保证责任，因此无需承担保证责任。相反，如果保证人死亡前或者死亡时，保证责任已经产生，则此时，继承人就应该在遗产的继承范围内承担保证责任。

    本案中，李某与张某未约定承担保证责任的方式，因此推定为连带保证。保证义务的产生时间是2011 年12月30 日，即双方订立保证合同之时，李某的保证义务转化为保证责任的时间为借款到期日2012年1 月30 日，而李某已于2012 年1 月5 日死亡。因此，保证人李某死亡之时，保证责任还未产生，其遗产当然不应用来承担保证责任。

    （三）农村承包企业中发包人的保证责任的承担问题

    这个问题主要涉及的是发包人和承包人之间保证责任的承担问题。2011年由最高人民法院“ 关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题意见” 中规定 “ 承包人对于企业在其承包期内所欠的债务, 应当承担清偿责任, 发包方应负连带责任。承包人逃匿或无力清偿债务的, 由发包人负责清偿” ，条文中的“债务” 也应包括承包期间担保的债务, 因此, 当被保人不履行债务而发生纠纷时, 其保证责任由发包人和承包人共同承担, 发包人与承包人之间负连带保证责任, 如承包人逃匿或无力清偿的,由发包人承担。这充分说明发包人与承包人之间的不可分割关系。因此，发包人在选择承包人的过程中应该谨慎小心，否则在承包人逃匿或者恶意逃避承担的责任时，发包人就得自己承担相应的责任。

    当然，现实中遇到的有关保证责任的问题还有很多方面，此处受篇幅限制不能详尽列举，笔者希望我国的有关保证责任的法律法规和相关司法解释能够加以完善，真正做到有法可依。

    结  语

    保证责任在目前的交易活动中是一个比较常用且容易产生纠纷的问题，由于一些保证人对法律的规定不是很清楚，再加上债权债务成立后债务的履行有很多不确定的因素，可能会对保证人不利。法律创设担保制度的目的是保证债权人债权的实现，但在实践中，保证人一般无利可图，所以保证人在订立保证合同时要慎重考虑，必要的时候咨询法律专家了解相关保证的法律知识，尽量减少对自己不利的风险。另外，担保制度的宗旨是保护债权人的利益的实现，对于保证人的利益却很少涉及。因此，随着我国《物权法》的出台实施，一些新的担保法也不断得到法律的认可，也会使得保证等担保制度不断完善。

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