【案情】

    夏某之子于某，于2011年9月10日夜，窜入居民尚某家中行窃，被尚发现，二人打起来。厮打中，于某将尚某杀死，并将室内财物洗劫一空后，逃至家住附近的表兄鲁某家，告知其刚才杀人劫财之事，并让鲁某帮他躲起来，鲁某遂连夜将其送到自己的岳父家中躲藏。 次日早晨，鲁某打电话给出差在外的于某的母亲夏某，将于某杀人劫财及自己送他到鲁的岳父家躲藏之事告诉了夏，并问她：“我岳父家离城里不远，不是久留之地，下一步该怎么办？”夏某说：“现在公安肯定在到处抓于某，就让他先在你岳父家暂避一下，待风头过后再说。”并叮嘱鲁某：“咱俩绝不能对公安泄露一星半点于某的下落，不然他就完了。”不久，公安人员在外地找到夏某，要求他提供于某的亲友名单，夏某明知公安人员是准备将此名单作为追捕于某的线索，却在提供的名单中故意遗漏了鲁某。半月后，于某在躲藏地附近一家娱乐场所被公安人员抓获，并交代了鲁某窝藏他的事实。

    【分歧】

    案发后，对夏某在追捕线索的名单中有意遗漏鲁某的行为有以下三种定性意见：

    第一种意见认为，夏某的行为构成窝藏、包庇罪。其理由是：1、在主观上夏某明知于某和鲁某都是触犯了刑律、应受刑罚处罚的犯罪人，符合窝藏、包庇罪的主观要件；2、在客观方面，夏某以向公安人员提供不真实的追捕线索的方法，一方面帮助于某继续逃匿，另一方面，又向公安人员掩盖了鲁某窝藏于某的事实，包庇了犯有窝藏罪的鲁某。其行为符合窝藏、包庇罪的客观特征，已构成窝藏、包庇罪。

    第二种意见认为，夏某的行为只构成窝藏罪。其有关成立窝藏罪的理由与第二种意见相同。同时，该种意见认为，尽管夏某的行为在一定程度上掩盖了鲁某窝藏犯罪分子的事实，但从实质上看，其行为主要是掩盖于某的行踪，帮助其继续逃匿，只符合窝藏罪一罪的犯罪构成要件，故不应认定其犯有包庇罪，而只能以窝藏罪追究其刑事责任。

    【分析】

    根据《刑法》第三百一十条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。

    笔者认为，夏某在追捕线索的名单中有意遗漏鲁某，只是一种不作为，将这种不作为评价为窝藏罪或者包庇罪都不妥当。理由如下：

    其一，所谓不作为，并非意味着“什么也不为”，而是“没有为一定行为”。换言之，缺乏基于构成要件该当的状况所要求的行为，才属于不作为犯的构成要件。首先，处罚不作为犯只能是例外。从保护人类的自由来说，刑法只能以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外。对于不作为犯的构成要件必须进行限定解释。事实上，判例上肯定不作为犯的也仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数的犯罪类型。其次, 处罚不作为犯的前提是存在作为的义务。就窝藏犯罪而言, 若肯定不作为也能构成该罪，那么首先就得肯定行为人存在作为的义务。而我国刑法学界的通识是，行为人没有检举犯罪的义务，除《刑法》第三百一十一条明文规定的拒绝提供间谍犯罪证据构成犯罪外，单纯的知情不举不构成犯罪。若肯定不作为也能构成窝藏犯罪的话，就等于肯定了行为人存在积极举报犯罪义务，这显然是对纳税人的过分要求，也是对作为刑法的基础的自由主义原则的背离。换句话说，若行为人具有作为义务的话，当行为人中途知道是犯罪的人时，就应该立即将犯罪的人赶出去。可是, 就算赶出去, 也不能看出与不赶出去有什么本质的不同。再则，若认为不作为也能构成窝藏犯罪的话,就必须肯定行为人的不作为与以作为实施时具有构成要件上的等价值性。而对于消极的不作为难以肯定其与作为形式的窝藏具有等价值性。最后，中途知悉是犯人而继续保持原有状态的，不应评价为作为。行为人开始不知道是犯人而帮助，中途知道是犯人后，如果不认为行为人有告发或者将犯人解送司法机关的义务，其保持原有的状态，只要没有实施进一步的行为，例如，知道是犯人后犯人自己提出离开而行为人劝其继续留下，则可能构成作为形式的窝藏犯罪，否则，单纯的保持原有状态只能评价为不作为，由于没有作为的义务，就不能肯定窝藏犯罪的成立。

    其二，本案中，由于追捕名单并不是案件本身的情节，所以提供虚假的追捕线索的名单，也不能评价为伪证罪。若要将夏某的行为评价为犯罪的话，只能就其在电话中明确就鲁某下一步的藏匿行为进行指示这一行为进行评价，可能构成鲁某窝藏罪的帮助犯（精神帮助）。这里可能涉及窝藏罪是继续犯还是状态犯的问题。若从追诉时效的起算来看, 大家均认为窝藏罪的追诉时效应从窝藏状态结束之日起开始计算，这正好是继续犯如非法拘禁罪的典型特征之一。问题是，若承认窝藏罪是继续犯的话，是不是就应承认中途知情后继续窝藏的构成窝藏罪了呢？笔者认为，即使承认窝藏罪是继续犯，也不能因此就得出肯定结论。因为，中途知情后继续保持原有状态的，由于没有实施新的行为，也没有可以像非法拘禁罪、持有毒品罪这样可以认为法益侵害与行为同时继续进行的情形。换言之，中途知情后继续保持原有状态的行为，刑法上只应评价为一种不作为。

    综上，夏某在追捕线索的名单中有意遗漏鲁某的行为，是一种不作为，不宜定性为窝藏、包庇罪。