2013年7月5日，光明网刊发戴幼松同志的《婚外情导致离婚，妻子能否向第三者索赔》一文，笔者持不同意见，思虑后形成文字如下，以供交流。

    【案情】

    2011年3月，韦某与张某经自由恋爱登记结婚，婚后，闺密兰某经韦某认识了张某，并对张某产生仰慕之情，并一直找机会接近张某，最终张某与兰某发生了婚外情并公开同居。妻子韦某得知后，遂与张某离婚。韦某离婚后，仍十分痛苦，随后以侵权为由将第三者兰某告上法庭，要求兰某赔偿精神损失费5000元。

    【分歧】

    夫妻一方因过错而导致离婚，非过错方是否可向第三人请求赔偿？作为无过错方的妻子韦某能否以侵权为由，要求第三者兰某赔偿精神损失费，存在以下两种不同意见：

    第一种意见认为：第三者兰某应该承担侵权责任，向韦某进行赔偿。兰某作为第三者，其与张某发生婚外情且同居的行为直接导致了韦某与张某离婚，侵害了无过错方韦某的配偶权，配偶权包含于人身权之中，故第三者兰某应为其侵权行为承担精神损害赔偿责任。

    第二种意见认为：第三者兰某不须向韦某承担精神损害赔偿责任。夫妻一方因过错而导致离婚，非过错方是否可向第三人请求赔偿，对此，我国法律暂无规定。无过错方只能依据婚姻法第四十六条的规定请求有过错的配偶承担损害赔偿。

    【管析】

    戴幼松同志同意第一种意见，笔者同意第二种意见，理由如下：

    首先，我国《婚姻法》第四十六条明确规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)……。”由此可以看出，我国《婚姻法》明确把第二种情况，即与第三者发生感情并有同居事实纳入赔偿的范围。同时根据最高法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第二十九条、第三十条规定的精神，婚姻法第四十六条的适用必须掌握以下主要条件：第一，有权提起损害赔偿请求的主体，只能是合法婚姻关系中的无过错方，而且必须是由于对方的过错导致离婚的才可以提出赔偿请求，因自身有过错导致离婚的则无权主张赔偿。第二，承担损害赔偿责任的主体，只能是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，而不能向第三者索赔。而且从限制法律的任意扩大解释和保护案外第三人利益出发，该无过错方也只能向自己的配偶要求赔偿，并不能向非该婚姻关系主体的第三者索赔，我们最多只能在道德上谴责该第三者。

    其次，虽然原配不能找“小三”要求赔偿，但是根据我国《刑法》第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”也就是说如果第三者明知对方有配偶还与之以夫妻名义同居或是办理结婚，只要能够提供充分证据，那么这时婚姻的无过错方可以追究小三和过错方的刑事责任，这也是保护无过错方的一条措施。

    第三，如果从第三者侵犯配偶权的角度来追究其责任，在法律上也是行不通的。一个可能的途径是，第三者侵犯了婚姻中受害方的财产权。比如常见的，出轨方给第三者购买的贵重物品；购买房屋等。这个时候收回该房可以不当得利为由要求第三者返还。当然，当事人要想就财产返还得到法院的支持，应该有足够充分的证据：（1）有证据表明第三者与配偶有不正当关系；（2）有证据表明第三者占有的财产是配偶出资购买或配偶所有的；（3）该出资属于夫妻共同财产。

    综上，造成婚姻关系破裂的“小三”，不是婚姻损害赔偿的责任主体，无过错方不能向“第三者”索赔，离婚损害赔偿请求也只能由无过错方向自已的合法配偶提出，不得向婚姻关系以外的人提出。同时第三者产生的原因复杂多样，有许多第三者本身也是受害者，如一律将他人拉入诉讼，即使审理查明的事实不属于第三者，也会影响其生活，更易造成诉权的滥用。因此，在法无明文规定前，对于离婚诉讼当事人一并请求“小三”损害赔偿时，一般不应得到法院的支持，因此本案中韦某要求兰某精神损害赔偿的请求不应得到支持。