【案情】

    2012年7月31日下午，覃某带其5岁的儿子覃某某到某医院就诊。根据医生的要求 ，下午4时，覃某带覃某某到放射科进行腹部X线照片检查 。同年8月2日上午覃某带覃某某又到该医院进行胸部X线照片检查 。该医院放射科张贴提示内容为“各位患者：为了加强医疗放射防护，避免不必要的放射损伤，各检查室均配备有铅防护服、铅围脖、铅短裤等防护物品，欢迎自愿选用”。但在检查过程中，值班医生未使用个人防护用品对覃某某的性腺等敏感器官进行屏蔽防护。此后覃某发现覃某某的性腺等敏感器官多次暴露在X线照片中 ，认为医院随意扩大照射面积与范围，遂向卫监部门投诉。经检测部门检测，出具报告称 ，覃某某2次受照全身累积吸收剂量约0.03毫戈瑞，该受照剂量应不会对覃某某产生不良影响。覃某认为某医院的诊疗行为违反《放射诊疗管理规定》，造成了自己及家人心理和生理的严重损害，故以覃某某的名义向某医院提起侵权之诉，要求某医院赔偿精神损害抚慰金1万元。

    【分歧】

    第一种意见认为，某医院应承担侵权责任，赔偿原告精神损害抚慰金。

    第二种意见认为，某医院虽然在诊疗中存在过错，但未造成实际损害，应驳回原告的诉讼请求。

    【评析】

    笔者同意第二种处理意见。

    本案原告选择的是侵权之诉，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据本条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个 ：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。

    现代侵权法要求侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿请求权以实际损害作为成立要件，只有有损害才可能赔偿，没有损害则无赔偿。因此，要求诊疗行为必须造成患者损害。作为侵权责任法上的损害 ，应当具有以下特征：1、损害是侵害合法民事权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果；2 、这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济可能；3 、损害后果应当具有客观真实性和确定性。

    本案中，被告的诊疗行为虽违反了相关的规定，但是根据疾控中心的报告显示覃某某受照全身累积吸收剂量未对其本人产生不良影响，即此次诊疗行为目前并未对原告造成损害，原告亦未提供其他证据证实其因此次诊疗行为遭受损害的事实，故某医院的行为虽然不符合行业诊疗的规范，但从法律意义上看，并未达到承担侵权赔偿责任的程度。故原告要求某医院承担侵权赔偿责任缺乏事实依据和法律依据，本案应驳回原告的诉讼请求。