【案情】

    黄某和陈某原为夫妻，因生活琐事，导致双方感情出现危机，2013年2月，黄某将陈某诉至法院，要求判决离婚。在法院审理过程中，双方达成调解协议，双方同意离婚，婚生小孩由陈某抚养，黄某承担小孩的抚养费。双方领取调解书时，由于陈某担心黄某不支付抚养费，要求黄某的姐姐黄某某提供保证，黄某某遂写下保证黄某支付调解书规定的抚养费，如不支付，由黄某某支付的字样。后黄某果未支付抚养费，陈某遂向法院申请执行。

    【分歧】

    对于在执行中能否直接追加保证人为被执行人存在不同意见。

    第一种意见认为，依照《民事诉讼法》之规定，只能直接执行在执行中提供担保责任的保证人，因黄某某不是在执行中提供的担保，因而不能直接追加。

    第二种意见认为，被执行主体不履行法定义务，第三人提供担保的，应追加第三人为被执行人，但第三人应在担保范围内承担责任。

    【管析】

    笔者认为此种情形在目前法律规定下不能直接追加为被执行人。

    首先，《民事诉讼法》第二百三十一条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”该种情形发生在执行过程中，且是由于担保人的担保，法院暂缓执行。在本案中由于担保发生在双方领取调解书之时，在调解书中未记载担保事项，同时因处于领取调解书的过程中，调解书并未生效，且亦未到申请执行期，故应认定为提供的担保仍处于审理阶段，而非执行过程中。

    其次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条规定“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”根据该条之规定可以看出，追加保证人未被执行人的情形是由于在审理过程中因保证人的担保而未采取保全措施或解除保全措施，在本案中并未有该种情形，因而不能使用本条之规定。

    再次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》关于追加被执行人情形之规定也排除了本案追加担保人的可能。该意见第269、270条规定的正是规定了执行担保追加被执行人的情形。

    因而笔者认为，本案之情形，不能直接追加保证人为被执行人。但是根据民法自愿以及诚实信用的基本原则，如要求申请执行人再行起诉，明显增加申请人的诉累，不利于保障申请人合法权利的实现，但如追加于法无据，对该种情形只能期待立法能够尽快解决。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）