【案情】

    原告石毓流持写有“借条  今收到石毓流人民币叁万元正。 经手人陈传强”的纸条向法院起诉，主张被告陈传强返还借款本金3万元及利息。陈传强应诉辨称没有向石毓流借款，纸条所写是收到石毓流的还款。

    【裁判】

    一审庭审时，石毓流向法庭提交了上述纸条一张，陈传强质证认为纸条上的“借条”两字不是其书写，要求做笔迹鉴定。一审法院决定启动鉴定程序，陈传强也向法院预交了鉴定费，石毓流拒绝提供原件，导致笔迹鉴定无法进行。同时，陈传强承认收到石毓流的现金3万元。对其反驳主张没有提供任何证据。一审法院认为，因石毓流拒不提供鉴材原件，笔迹鉴定无法进行，从而导致法院无法确认陈传强收到的3万元的性质（借款或还款），判决驳回石毓流的诉讼请求。

    一审判决后石毓流不服提起上诉，二审庭审时双方均没有新证据提交。二审法院认为，石毓流起诉主张陈传强向其借款3万元，提供了陈传强立写的借条，已完成了举证责任。陈传强承认收到现金3万元但认为是收到石毓流归还的借款，陈传强应对抗辩主张承担举证责任。陈传强在一、二审阶段均没有举出证据证实这一主张。因此，石毓流的借贷关系主张成立，陈传强归还借款的主张不成立。至于应否对纸条上的“借条”两字进行笔迹鉴定的问题，二审法院认为，对此两字的鉴定意见并不是证实石毓流与陈传强是否存在借贷关系的唯一定案依据。于是，二审判决撤销一审判决，判决陈传强向石毓流返还借款本息。

    【评析】

    彭朝锦同志持二审观点，笔者持一审观点，理由如下：

    首先，正如彭朝锦同志在文中所述：“同样的案件事实，不同的判决结果。一审原告败诉，二审原告胜诉，为何会出现如何之大的差异呢？综观一、二审，笔者认为一审法院没有正确运用举证责任分配制度认定案件事实是造成一二审不同判决结果的关键之处。”笔者认为，首先“谁主张、谁举证”命题中要求当事人举证证明的，实际上不是当事人的主张，而是其主张的案件事实，需要当事人以证据证明的案件事实，也不是所有事实。证据规则明确规定无须证明的事实有：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）推定的事实；（四）已为人民法院发生法律效力所确认的事实；（五）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实；（七）自认的事实。其次“谁主张、谁举证”要求举证证明的案件事实，是作为裁判基础的法律要件事实，并且只有在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人才承担证明责任。而且证明责任只是一种拟制和假定，因此不能证明并不等于该事实就是真的不存在。证明责任规则要求法官在审理案件过程中尽可能不适用证明责任，适用的前提只能是法官对所有的证据方法都已穷尽。最后，案件中所涉及的全部主要事实的证明责任也不可能都由某一方当事人来承担，那样会导致证明责任分配的失衡，具体分配时应考虑其公平性。公平性主要考虑的因素是双方当事人之间证明的难易、盖然性高低，距离证据的远近以及谁承担证明责任更有利于权利的保护和实现等。

    其次，回归到本案，石毓流主张陈传强向其借款，应由石毓流承担这一事实的举证责任。石毓流提供了写有“借条  今收到石毓流人民币叁万元正。 经手人陈传强”的“纸条”，陈传强承认收到石毓流的3万元，反驳认为收到的款是石毓流返还的借款，其没有向石毓流借款。笔者认为，原告石毓流仍未完成举证。这是因为当事人举证之后，还有质证和认证的环节。对原告所提交的证据，因被告不认可并提出反驳意见。证据规则第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，原告提交的“纸条”存在如下瑕疵：1、通常的借条之中均是“今借到”，而非“今收到”；2、借条的落款一般均为“具借人”，而非“经手人”。作为法官，就应当对原告的证据真实性持疑，应依法行使释明权，要求原告对证据予以补强。

    再次，就被告反驳问题，根据证据规则规定，笔者也认为应由被告举证。但笔者认为，被告已完成举证。这是因为，鉴定意见，根据证据规则的规定，属于证据。根据案情介绍，被告要求做笔迹鉴定，一审法院决定启动鉴定程序，陈传强也向法院预交了鉴定费，只是因为石毓流拒绝提供原件，导致笔迹鉴定无法进行。证据规则第六十九条第（四）项规定了 “无法与原件、原物核对的复印件、复制品证据不能单独作为认定案件事实的依据”，证据规则第七十五条又规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，原告拒绝提交书证原件，是故，依据证据规则的规定，应认定原告举证不能，推定被告主张成立。

    最后，需要说明的是，彭朝锦同志文中认为“至于“纸条”上的“借条”两字是谁写或是有没有这两个字，对案件事实已没有多大的关联作用，鉴定与否并不影响到案件事实的认定。”笔者难以苟同。笔者认为，该问题是本案的关健所在，如果“纸条”上的“借条”不是被告所写，而是他人添加，那么请问，原告凭什么能证明被告借款的事实？

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）