【关键词】刑讯逼供；举证责任；酷刑；有罪推定

    新民主主义革命时期，刑讯逼供被彻底的否定[1]，这是我国法制史上的一大进步，但是在21世纪的今天我们再次回首，刑讯逼供的禁止令似乎只是一纸空文并未真正落到实处，现实中刑讯逼供依然大量存在，例如2002年河北李久明案、1998年云南杜培武案、1994年佘祥林案，刑讯逼供的方式极其残忍恶劣，包括电击、拳打脚踢、不让呼吸不许睡觉等等，这只是刑讯逼供显现出来的冰山一角，加之隐性的、未披露的，可想而知数量之庞大，这造成了数以万计的冤魂在中国960万平方公里的土地上凄惨的游荡，久久不得平反，造成这一幕幕悲剧的罪魁祸首在于办案人员与生俱来有罪推定的思维，以及司法人员对口供的情有独钟。在刑事诉讼制度尚未完善的当下，正义与效率的角逐，显然效率占了上风，司法人员效率的提高意味着自身也能获得更多利益，一大部分司法工作人员滥用自己手中的权力，对被告人或嫌疑人为所欲为、胆大包天，一味追求实体正义而忽视程序的违法，在办案率、破案率、结案率、羁押率等量化指标下，刑讯逼供也就水到渠成。

    一、刑讯逼供及其认定

   （一）刑讯逼供概念及构成要件

    刑讯逼供由来已久，可以说人类司法制度产生之时就是其诞生之日，不断的出现在人们的视线范围内并且成为世界各国司法实践的共同难题，它的存在严重的损害了国家的司法形象。刑讯逼供是一种极端恶劣侵犯人权的取证手段，属于酷刑的一种，根据《联合国反酷刑公约》的规定，酷刑是指公职人员或者在其怂恿之下，对一个人故意施加的任何使他在肉体上或精神上极度痛苦或苦难，以谋求向他或第三者获取情报或供状，或对他做过的或涉嫌做过的事加于处罚，或对他或第三者施加恐吓，或基于任何一种歧视理由对某人进行折磨的行为。刑讯逼供的定义与酷刑相似，指的是在刑讯诉讼过程中司法工作人员为了获取口供，故意对犯罪嫌疑人或被告人实施肉刑或变相肉刑的不人道行为，使当事人在肉体上或精神上感到极度痛苦而做出对自己不利的供述。肉刑是指直接施加于犯罪嫌疑人身上，使其生命权、健康权受到侵害，身体遭受痛苦的手段，如拷打、捆绑等，变相肉刑是指肉刑以外的其他任何可以使犯罪嫌疑人在精神和肉体上遭受到的痛苦与折磨同肉刑一样效果的手段，如轮番讯问、冷冻、暴晒等。本罪侵害的对象是犯罪嫌疑人和被告人。所谓犯罪嫌疑人，是指在侦查和审查起诉阶段对涉嫌犯罪的当事人的法律上的称谓，根据一定证据被怀疑可能是实施犯罪行为的人。所谓被告人，是指在审判阶段对涉嫌犯罪的当事人的法律上的称谓，依法被控诉有罪，并由司法机关追究刑事责任的人。证人不能成为本罪侵害的对象，如果对他们刑讯逼供构成犯罪的，按暴力取证罪论处。本罪主体是特殊主体，即具有侦查、检查、审判、监管的司法工作人员，刑讯逼供是行为人在刑事诉讼过程中，利用职权进行的一种犯罪活动，构成这种主体要件的只能是有权办理刑事案件的司法人员。在共同犯罪的情况下，非司法工作人员也可以构成刑讯逼供。本罪在主观上只能是故意，目的也很单一，就是为了逼取口供，如果出于过失或者别的目的则不构成本罪。至于行为人是否得到供述，犯罪嫌疑人、被告人的供述是否符合事实，均不影响本罪成立。追溯刑讯逼供的历史，我国最早可及西周时期，自此以后刑讯逼供构成了各个朝代法典均具有的重要内容，披上合法外衣后的刑讯逼供无论带给社会多大的危害，都不能以犯罪论处，因为这是统治阶级的需要。刑讯逼供是反人类的罪孽，跨越文化、种族、国度的限制在中西方广袤的土地上展现其顽强的生命力，在人类社会至少有几千年的合法历史，不难发现在文明度越是低下的社会和时期，刑讯逼供的现象就越多手段就越残酷，随着人类社会的进步，法治文明的发展，反刑讯逼供成为了世界各国的共同呼声。

    （二）刑讯逼供的存在有其深刻的原因

    封建时期纠问式诉讼大行其道的深远影响。司法机关可根据公众告发或者当事人控告，即可对案件进行调查，从调查证据到执行刑罚都由同一机关负责，没有各种权力的制衡，皇帝是国家的最高统治者，为了维护皇权，极易于导致权力的滥用，因此纠问式诉讼存在的唯一目的就是惩罚犯罪。封建时期口供作为证据之王，没有口供很难对犯罪嫌疑人进行定罪，在当时生产力极度低下的情况，官员侦查的技术手段甚为落后，逼供也就成了取证的合法手段。

    办案人员有罪推定观念的根深蒂固。观念与制度是一对相辅相成制约法律改革的基本要素，观念的更新与推进比制度构建更为复杂，如果缺乏观念的支撑，再美好的制度也只能停留在空想阶段[2]，在有罪推定观念的大背景之下，执政者和立法者对于禁止刑讯逼供的努力也会就显得软弱无力，更加流于形式，这在某种程度上传递给基层的办案人员一种错误的信息：为了惩罚犯罪，刑讯逼供是有效果的也是应当的。司法人员在有罪推定观念的影响下，为了追求所谓的客观真实往往未排除合理疑点就给被告人定罪，当讯问进行得不顺利时，怀着对犯罪嫌疑人的痛恨和犯罪分子不打不招的心态，便实施了刑讯逼供。

    刑事诉讼法对非法获取证据是否采用没做明确的规定。虽然我国的刑事诉讼法对刑讯逼供的态度是完全禁止的，但是通过非法手段得到的证据法院却未作出排除，即禁止“毒树”却未禁止“毒树之果”，通过“毒树之果”可以更容易破案，这就促使刑讯逼供成为了侦查人员破案的手段。

    刑讯逼供未确立举证责任倒置制度。刑讯逼供举证责任在刑事诉讼过程中的做法通常是被害人承担，由于被害人在刑事诉讼过程中始终出于孤立无援的境地，不管从举证能力还是法治理念上看都是不合理的，由被害人承担举证的后果是弱者更弱，强者更强，要维护最终的正义就非常困难。

    二、刑讯逼供举证责任的承担

    举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的风险[3]。举证责任的概念包含三层含义：第一，就事实主张提供证据的责任，又称为举证的行为责任；第二，用充分证据说明其事实主张的责任，又称为举证的说服责任；第三，当不能提供充分证据而使案件事实未能查清时承担不利后果的责任，又称为举证的结果责任[4]。由此我们就不难得出刑讯逼供举证责任的定义，难的是举证责任的分配问题，举证责任的分配不仅是一个程序性的问题，同时也是实体权利的合理配置及司法正义的问题，2010年两院三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明确规定了非法手段获取证据的排除规则，但是该规定并未明确承担刑讯逼供举证责任的责任人，在立法过程中，举证责任的配置是否处理得当是关乎司法公正、公平、正义的问题，这就需要立法者充分权衡控辩双方的诉讼地位，从而设计出的法律符合现代法制关于保护弱者的理念，最终实现控辩双方在权利义务上的对等。在刑事诉讼中作为代表国家控诉犯罪人的司法机关不管是在法定的诉讼手段上或是举证能力上所处的地位远远优于被告人，所以，控方理应承担更多的诉讼义务，赋予辩方更多的诉讼权利，才能实现控辩双方力量的均衡。

    司法实践中，司法机关几乎所有的取证活动犯罪嫌疑人都很少能参与进去的，在监控的法律条件尚属欠缺的情况下，对于司法机关的取证行为以及获取的证据合法性缺少必要的监督，通过把举证责任分配给控方符合公平正义的原则，同时也有利于调动司法机关的积极性，预防控制刑讯逼供的产生，更有利于案件事实的查清。我国行政诉讼法明确规定行政相对人认为行政机关的具体行政行为违法即可提出行政诉讼，并且行政机关需要承担举证责任，这一规定同样适用于刑讯逼供的举证责任[5]，在主体上控方亦是行政机关，构成要件均适合，参照行政诉讼法的相关规定，由侦查机关证明侦查行为的合法性，符合我国现行立法的基本精神。刑事诉讼的展开需要多个部门的相互协作才能完成，这里主要涉及到法院、检察院、公安局等，承担审判和监督职能的机关，由于工作性质的不同，迫使其进行刑讯逼供的概率不大，而相对于公安机关，其行使的是侦查职能，由此决定了刑讯逼供主要存在于这一阶段，公安机关就应该承担起刑讯逼供举证责任的最大份额。

    辩方不承担主要举证责任的法理依据有多方面内在的原因：第一，犯罪嫌疑人在侦查过程中始终处于弱势地位，在诉讼中同样处于被动防守的位置，不管从自身所处的位置看还是从法律资源的利用上都处于劣势，这些因素决定了被告人对于刑讯逼供的举证相当困难，非常不便于举证；第二，被告人的诉讼主张是否定公诉方指控的犯罪事实，被告人在审判中可以举出证据证明自己无罪或罪轻，但是这属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，不是义务或责任，被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权就得到对其不利的事实认定或判决结果。另外，除了强调对被告人权利的尊重和保护外，为了发现事实，保证诉讼效率等法律价值方面的原因，被告人也应当对一些事实承担举证责任，如被告方主张的程序性事实，被告人的某些积极抗辩主张等。关于证据的可采性问题，就属于被告方的举证范畴。需要说明的是，只有在控方对辩方构成犯罪的基本事实进行证明后，辩方才需要对应由其证明的部分辩护事实进行证明；第三，这是现代法制理念的体现。在诉讼过程中我们要求“法律面前人人平等”，但是由于控辩双方所代表的利益以及所处的位置不同，导致了双方地位的失衡，法律不要求被告人承担举证责任正是实现该均衡点的需要。

    三、刑讯逼供举证责任原则分析

    在我国当前刑事诉讼过程中关于刑讯逼供举证责任分配的通常做法是“谁主张，谁举证”原则，这也是在实践过程中得到广泛认可的。侦查机关若想自己未实施刑讯逼供的观点站得住脚，就必须主动积极的去寻找有利于己方的证据，不然犯罪嫌疑人就会逃脱法律的制裁，如果被告人反对控方的证据，就相当于提出了反诉，理所当然得提出证据予以佐证，因此，刑讯逼供举证责任最终承担者还是落到了被告人身上，在逻辑上具有必然性[6]，但显然这是不公平的，在程序上不利于保护弱势群体。刑事诉讼指的是司法机关代表国家对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行追诉，所以其进行的各种司法行为理应符合程序法和实体法上的要求，当其行为的合法性遭受质疑时，当然应由司法机关来承担自己行为合法性的责任。为什么我国对刑讯逼供罪作出了明确的禁止和处罚规定，但是司法人员仍然对此严刑峻法视而不见呢？最大的可能在于司法人员不用承担刑讯逼供的责任，就算实施了逼供行为，最后都会由于被害人无法提出证据而归于无罪，这也是刑讯逼供为什么在我国司法领域如此猖獗的原因。只有通过举证责任倒置来抵消被害人能力的不足，才能把保护人权的口号落到实处，可以说举证责任倒置是一种从根本上遏制刑讯逼供的策略。刑讯逼供举证责任倒置既是一个国家法治理念的体现，也是刑事诉讼法自身改革的内在要求。举证责任倒置是一种通过法官推定来断案的举证形式，在刑讯逼供案件中，如果司法机关不能提供有关证据，则法官就根据经验法则，从已知的基础事实推定其有刑讯逼供行为，一些法制先进的邦国，对于举证责任倒置的规定，可以由实体法或诉讼法分别规定，也可以由实体法与诉讼法共同规定，还可以由法官通过自由裁量权以造法的方式规定[7]，如作为大陆法系代表国家的德国就明确规定刑讯逼供举证责任倒置，由控方承担证明责任，并且规定如果被告人对刑讯逼供的法院处理结果不满意，还有一次的上诉权。还有日本、台湾等国家或地区，在被告人对于供述提出异议时，控方就有义务向法庭证明其确属出于自由意志，这些规定都是万变不离其宗。综上所述，实行刑讯逼供举证责任倒置对于当前的刑事诉讼制度具有迫切性，我国应顺应其他英美法系国家的做法，在刑事诉讼法中确立刑讯逼供举证责任倒置的基本原则。

    实行刑讯逼供举证责任倒置可以产生良好的效果：首先，举证责任倒置更易于保护被害人的合法权益。刑讯逼供一般发生在侦查阶段，司法人员录取口供的时间、地点决定了被害人完全处于与外界隔绝的状态，人身自由受到侦查人员的绝对控制，任何言行举止都逃不过办案人员的眼镜，更别说对自己所受到的刑讯逼供提起控诉，众所周知，若嫌疑犯被关押，周期可达数月甚至数年，等到被害人恢复自由，刑讯逼供所留下的伤痕早已消退，此时想要获得指控的证据已经非常艰难，施行举证责任倒置恰好将该难题移转给侦查机关，这就在一定程度上迫使办案人员的刑讯逼供有所收敛。其次，有利于削弱侦查机关的强势地位，平衡被害人劣势的处境。公权力一旦滥用，私权利必遭受践踏，有权力者必定滥用手中的权力，这是亘古不变的真理，公权力与私权利永远处于失衡状态，刑讯逼供案件中，被害人完全属于手无寸铁、身陷囹圄的弱者，如果此时举证责任的承担者仍然是被害人，可以说这样的制度就是以强凌弱、弱肉强食的，这属于动物世界的生态规则，从根本上违背了现代法制的法战潮流。实行举证责任倒置，由侦查机关承担举证责任，才能使原本已经向公权力倾斜的天平不至于一边倒，并且举证责任倒置保护弱者的立法理念也符合现代法治的思想，实践过程中对遏制刑讯逼供具有不可抹灭的作用。最后，刑讯逼供举证责任倒置有利于调动办案人员收集证据的积极性，操作上更具有合理。在侦查过程中，办案人员是否实施了刑讯逼供，如何实施、何时实施自己最清楚，因为整个过程都是封闭进行的，没有与外界联系，更别说有舆论的监督，此时把刑讯逼供的举证责任分配给侦查机关，可以使侦查人员更在意侦查过程中证据的保护，以备自己无辜时，能确保不受到非法的指控，侦查机关为了避免承担败诉的责任，势必会采取诸如全程录像、律师在场、询问记录等方法来获得对自己强有力的证据，通过这些措施，将在一定程度上使犯罪嫌疑人的透明度有所提高，逼供的行为也就自然而然得到些许的缓解。

    四、我国关于刑讯逼供举证责任的规定与适用

    我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据[8]。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。犯本条所定之罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第六十一条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。除此之外，最高人民法院民检察院刑事诉讼规则第一百四十条，两院三部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，以及在宪法中关于公民人身权不受侵犯等法律条文对刑讯逼供都是否定的态度。毋庸置疑，中国禁止刑讯逼供运动已建立了相应的法律法规体制，采取了一系列防控对策，不过收到的效果甚微，禁止刑讯逼供的任务依然十分严峻，要想在根本上杜绝刑讯逼供，关键在于司法制度的建设上。禁止刑讯逼供是一项复杂的系统工程，不仅需要司法机关的努力，还需要全社会的共同关注和监督，需要立法、媒体、科技等各种手段、措施相结合的综合运用。在禁止刑讯逼供方面我国历来重视与国际社会之间的合作，1988年我国就签署了《联合国反酷刑公约》，对于侵犯人权的刑讯逼供我们不仅要“签约”还要落实到实践层面，加大对刑讯逼供行为的防范和打击力度，并加强与国际社会的进一步合作，履行好公约规定的义务。相比西方法治发达国家，在禁止刑讯逼供上我们还有相当大的差距，不防取其精华去其糟粕，用其先进的法律制度、法律观念来武装我国的司法实践，在制度上不妨效仿欧洲反酷刑的做法，构建具有独立性质的“禁止刑讯逼供机构”，成立反刑讯逼供委员会，赋予其充分的职权，达到权力制衡的目的，为防止刑讯逼供的发生以及监督刑讯逼供举证责任倒置原则的顺利实施做出贡献，这也是确保刑讯逼供举证责任倒置不至于只停留在理论层面而在操作过程中能顺利展开的一条途径。

    刑讯逼供举证责任倒置在实践中的操作需要相应的配套措施，因为我国是成文法国家，在判案时既不是遵循先例，也不是通过法官造法来解决，并且刑讯逼供举证责任倒置原则并不能纯粹的包含于诉讼法或实体法中，所以确保该原则顺利进行的途径就需要在实体法和程序法上都做出相应的规定。举证责任倒置之所以难以施行，原因在于立法的不完善以及司法惩治力度的不够，有鉴于此有必要加强在立法上作出规定，实体法应确立刑讯逼供举证责任倒置的基本原则，我国刑讯逼供举证责任相关规定在实体法上仍属空白，加强实体法相关规定可以从立法的精细化、规范化、明确化的方向加以努力，以保证打击刑讯逼供行为的有效性，制定的政策应遵循科学，摒弃报复思想，消除有罪推定的不良影响，确立保障人权的价值观念，真正做到使有罪的人得到惩罚，无罪的人不受刑事追究，在立法的基本原则指导下，要协调举证责任倒置与相关法律规定之间的冲突、矛盾，衡量各种利益，不让冤案进一步的发生。在程序上讯问过程中赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。在司法制度上，坦白从宽、抗拒从严作为一种审案政策风靡于整个中国，因为它对威慑罪犯嫌疑人、加速案件审理、提高破案率的作用不容小觑。但是这八字原则可以说百害而无一利，完全是对犯罪嫌疑人权利的漠视，在这原则指导下产生的刑讯逼供不胜枚举，随着保护人权的呼声日益高涨，越来越凸显它的非理性。这八字原则显示出的弦外之音是犯罪嫌疑人有举证责任，有证明自己有罪的义务，控告方有奉口供为证据之王的倾向。八字原则的退位才能确保犯罪嫌疑人享有沉默权，“米兰达忠告”：“你有权保持沉默，你说的每一句话都可能成为对你不利的呈堂供证[9]”这是在提醒被司法机关限制人身自由的犯罪嫌疑人你享有沉默权并且有使用法律手段维护自己的合法权利。八字原则的退位，沉默权的确立正是尊重人们“不自证其罪”的权利。确立讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度。“在律师未到之前，我有权保持沉默”，这样的台词只能出现在外国影片中，我国司法制度明确把讯问犯罪嫌疑人的律师在场权完全排除在外，反而作出律师会见犯罪嫌疑人需司法人员在场的规定，这根本就是本末倒置。律师在场对于犯罪嫌疑人合法权益的保护大有裨益，这可以通过程序合法来实现实体正义，这充分体现了权利与权力的制衡，有利于约束司法人员，从而在讯问过程中文明执法，对于刑讯逼供的遏制是一条值得探讨的出路。讯问中需全程录像、录音。美国著名法官布兰狄西说：“阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察”，道出了权力运行迫切需要公开与透明。镜头里出真相，试听证据具有客观真实完整性，可以弥补记录员记录讯问过程的漏洞，通过录像可以观察犯罪嫌疑人的精神状态从而推断出是否受到刑讯逼供，此外对讯问人员也具有保护的作用，试听证据的再现性可以避免讯问人员被恶意的指控，达到“双赢”的良好效果，这样的制度不仅能够监督讯问过程，而且更重要的是在于迫使侦查机关加强犯罪侦查技术手段提高侦查水平。

    五、结语

    禁止刑讯逼供不可缺少公众的参与、监督，更依赖于司法人员自身素质的提高，这是一项系统的工程，需要各个阶层的共同努力才能完成，其中刑法和刑事诉讼法的完善将是关键的一步，刑讯逼供举证责任倒置原则处于核心地位，因为这一原则符合世界法治文明的发展趋势，对于保护弱势群体具有举足轻重的作用。依法治国是我国的基本方针，全社会正朝着这一目标进行艰苦卓绝的奋斗，伴随中国特设社会主义法治建设的不断向前发展，我们有理由相信，更具人性和民主的法律体系将逐步形成，刑讯逼供举证责任倒置的基本原则将得到贯彻和执行，刑讯逼供的丑恶现象将被社会和时代所废弃。

    【注释】

    [1]陈卫东．中欧遏制酷刑比较研究．北京大学出版社，2008年：第38页．

    [2]陈卫东．中欧遏制酷刑比较研究．北京大学出版社，2008年：第288页．

    [3]http://baike.baidu.com/view/196888.htm．

    [4]王建中，唐宝莉．刑讯逼供举证责任倒置问题研究．《青海社会科学》，2010年第四期．

    [5]戴中祥．刑讯逼供举证责任探讨．《人民检察院》2003年第五期．

    [6]董丽芳．略论刑讯逼供的举证责任．2007第8卷第2期．

    [7]戴中祥．刑讯逼供举证责任探讨．《人民检察院》2003年第五期．

    [8]两院三部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定．

    [9]杨宇冠．非法证据排除规则研究．中国人民公安大学出版社，2002年：第89页

    【参考文献】

    [1]陈卫东．中欧遏制酷刑比较研究．北京大学出版社，2008年．

    [2]陈卫东．程序正义之路（第一卷），法律出版社，2005年．

    [3]杨宇冠．非法证据排除规则研究，中国人民公安大学出版社，2002年．

    [4]戴中祥．刑讯逼供举证责任探讨，《人民检察院》2003年第五期．

    [5]两院三部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定．

    [6]王建中，唐宝莉．刑讯逼供举证责任倒置问题研究，《青海社会科学》，2010年第四期．

    （作者单位：广西隆林各族自治县人民法院）