李某是某市一个体户，他与某铜矿公司签署收购废铜协议，李某按照协议每次开卡车去铜矿公司装废铜，在李某开车去装废铜之前都先在厂门口称空车的净重，出来之后再称下车装废铜后的重量，这样来计算出每次卡车装废铜的数量。李某在每次去装废铜之前均在其油箱里装满沙子，这样一来可以多装些废铜，李某运用这种方式装废铜一段时期以后被该铜矿公司发现。铜矿公司发现后将李某起诉至法院。

    【分歧】

    关于李某该如何定罪问题，本案存在如下两种意见：

    第一种意见：构成盗窃罪。本案中李某以非法占有铜矿公司的废铜为目的，采用秘密窃取的方式，将他人所持有的财产非法改变持有关系，使废铜脱离了铜矿公司的占有，故认为是盗窃罪。

    第二种意见：构成诈骗罪。本案中李某采用油箱里装沙子的方式欺骗铜矿公司，导致铜矿公司“自愿”处分了废铜，李某取得了多得的废铜，铜矿公司遭受了损失，符合诈骗罪的基本构成要件，故认为本案构成诈骗罪。

    【评析】

    笔者同意上述第二种意见：

    原因是本案中李某采用油箱装沙子的方式欺骗铜矿公司，铜矿公司基于错误的认识自愿的处分了自己的财产，造成自身的损失，符合诈骗罪的构成要件。第一种意见认为本案构成盗窃罪是对基于错误认识处分自己的财产这句话的理解有偏差，认为铜矿公司对于油箱部分内的废铜没有处分意识，所以认为构成盗窃罪。诈骗罪中的基于错误认识处分自己的财产的正确理解应该是认识到自己将财产转移给第三者占有时，不要求对财产的数量具有完全的认识，具体到本案中，铜矿公司对自己要处分给李某废铜有具体的认识但对处分废铜的数量认识错误，故本案构成诈骗罪。

    由于采用欺骗的方式非法占有他人财物的方式在生活中比比皆是，如：借打电话的名义拿走他人的手机，在超市买东西时将包装拆开将里面物品换成贵重物品，借试衣服的名义将店里的衣服穿走等。笔者将对对此种情形下如何区分盗窃和诈骗罪展开具体的探讨。

    盗窃罪和诈骗罪可以从以下几个方面来区分:一是看被骗人是否具备处分财产的权限、地位，若不具备则构成盗窃罪，如通过欺骗店员的方式窃取衣服，店员对衣服不具备处分地位故构成盗窃罪；二是看具有处分财产权限地位的人是否具有处分的意识，若不具有则构成盗窃罪，如借打手机名义窃取手机，对货物进行掉包的行为均应其对此不具有处分意识构成盗窃罪；三是看处分人处分财产时是对其数量产生错误认识还是对处分的物品产生错误认识，如超市购物将箱子的方便面换成贵重相机的行为属于对处分的物品产生错误认识，收银员以为处分的是方便面实际处分的是相机，故此构成盗窃罪；但若此时将箱子内的五袋方便面换成十袋方便面则属于对数量产生错误认识故构成诈骗罪。在此案中若是将油箱内的废铜换成其他，如：废铁等则就会构成盗窃罪。