郑木生办理了野生动物或其产品经营许可证，许可证规定的经营范围，是猎捕量限额内调拨的野猪和人工驯养繁殖的环颈雉绿头鸭、蓝孔雀、石鸡等。在平时实际收购过程中，郑木生违反经营许可证规定经营范围，从不具备合法狩猎资格的乡镇村民手中收购大量的野猪、果子狸、猪獾、黄麂等野生动物并进行销售。

   【分歧】

    该案争议的焦点是，虽然有合法的经营许可证，但不按照许可证规定的经营范围，从不具备合法狩猎资格的乡镇村民处收购野生动物，即从非法狞猎村民手中收购野生动物是否构成了非法经营罪。对此，存在二种不同意见。

    第一种意见认为，郑木生的行为不构成犯罪。理由是：郑木生的行为不属于刑法第二百二十五条的“违反国家规定”，平时买卖的野猪等非重点野生动物不属于“其他限制买卖的物品”。

    第二种意见认为，郑木生的行为构成非法经营罪。理由，一是《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》实质上具有行政法规的效力，属于国家规定。二是《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十六条、第四十三条的规定，国家对于非重点保护野生动物的经营利用通过年度经营利用限额指标进行限制性经营。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。该案中，郑木生的行为构成违法的法律依据是否属于刑法界定的“国家规定”是成为解决法律适用问题的焦点问题。笔者主要从以下几方面进行分析：

    （一）根据刑法第九十六条关于违反国家规定之界定，刑法中的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

    就该案而言，郑木生买卖非法野猪等野生动物的行为违反了《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》的相关规定，而该条例颁行于我国立法法实施之前，是于1992年2月12日由国务院批准，同年3月1日林业部发布。虽然其形式上类似于部门规章，但其实质上具有行政法规的效力，理由如下：

    1、《立法法》第六十一条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”该法第七十六条第一款规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”但从历史沿革情况看，在《立法法》施行以前，即在2000年7月1日以前，我国行政法规的制定和公布均遵循《行政法规制定程序暂行条例》。该《暂行条例》第十五条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。” 因此，当时对于行政法规的发布和施行实行双轨制，其中既有直接由国务院发布的行政法规，也有经国务院批准、由国务院主管部门发布的行政法规，并且在这两类行政法规中还有不少沿用至今。显然，如果认为只要是由国务院主管部门发布的规范性文件，就一定属于部门规章而不属于行政法规，就容易引起不必要的混乱。

    2、2002年1月1日，《行政法规制定程序条例》以国务院令第321号公布。2004年5月18日，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号，以下简称《纪要》）明确提出：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规。二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规。三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”显然，本案中的法律依据《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》属于第二种情形，应当属于行政法规，符合刑法界定中“国家规定”的要求。

    3、根据2011年01月08日发布的中华人民共和国国务院第588号令，国务院关于废止和修改部分行政法规的决定的附件2中也明确规定了《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》属于部分修改的行政法规。

    （二）根据《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十六条、第四十三条的规定，国家对于非重点保护野生动物的经营利用通过年度经营利用限额指标进行限制性经营。案件中的郑木生并未向林业行政主管部门申请限额指标，而是直接从没有狩猎资格的村民处收购野猪等野生动物进行非法销售，显然是有违法律规定的。

    （作者单位：江西省资溪县人民法院）