刘某明知所拉货物为国家专卖品卷烟，驾驶车辆从河南省漯河市舞阳县北舞渡拉假冒卷烟，在送货途径被高速交警查获，经鉴定，刘某拉的烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值454250元。

　　【分歧】

　　该案在审理构成中，存在两种意见：

　　一种意见认为：刘某拉的伪劣卷烟尚未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，伪劣产品傻瓜为销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。所以本案应以销售伪劣产品罪定性。

　　另一种意见认为：刘某非法运输假冒注册商标且为伪劣卷烟，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪和非法经营罪，属于一种行为同时触犯两个罪名，是想象竞合犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚，本案应以非法经营罪定罪处罚。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；进出口许可证、以及法律、法规规定的经营许可证。客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。卷烟系专卖商品，运输要取得准运证，本案中刘某未取得准运证而运输伪劣烟草，其行为已造成了对卷烟市场国家专卖秩序的破坏。

　　二、最高人民法院、最高人民检察院关于《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，明知他人实施生产、销售伪劣卷烟犯罪，为其提供贷款、经营场所、运输等，应当按照共犯追究刑事责任。第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。生产伪劣烟等商品构成犯罪的行为，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，同时，由于烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以有构成非法经营罪。刘某运输伪劣卷烟的行为实际上触犯了两个罪名，销售伪劣产品罪和非法经营罪，属于想象竞合犯，应根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则定罪处罚。本案货值45万余元，如果以销售伪劣产品罪定罪，属于犯罪未遂，根据刑法第140条的规定，在两年以上七年以下量刑；如果以非法经营罪定罪，根据刑法第225条的规定，属情节特别严重，在五年以上量刑。故应定非法经营罪。

　　故笔者同意第二种意见。

    （作者单位：河南省安阳市汤阴县法院）