2009年8至9月间，被告人许某以人民币16000元的价格从曾某处购得一本江西省赣州市寻乌县建设局寻建设字(2001)075号《建设工程规划许可证》。2010年1月至6月，被告人许某持该证在寻乌县长宁镇东门路95号兴建一栋七层房屋。此后，被告人许某又持该证和2007年所获得的《国有土地使用证》办得《房屋产权证》。许某将六套房屋以每套15万元至19.3万元不等的价格分别销售给卢某等6人，从中牟利，销售额人民币104.16万元，被告人许某已收取房屋销售款人民币51.8万元。经鉴定，该处房屋的建设成本为50.3266万元。

　　2011年9月29日，寻乌县城乡规划建设局出具证明，认定上述《建设工程规划许可证》系伪造的证件。　

　　2009年间，被告人许某从刘某处购买了寻乌县长宁镇沙子头加油站对面的一责任田后，开始兴建房屋，由于该土地属于集体土地，没有办理《建设工程规划许可证》。2010年11至12月间，被告人许某以人民币20000元的价格从曾某处购得一本寻建设字（92）81号《建设工程规划许可证》。2010年10月至2011年6月，被告人许某持该证在寻乌县长宁镇沙子头加油站对面兴建一栋八层房屋。并于2010年12月11日持上述伪造规划证办理了《国有土地使用证》，于2011年3月23日办得《房屋产权证》。许某并将其中十三套房屋以每套22.8万元至30.336万元不等的价格分别销售给张某等13人，从中牟利，销售额人民币365.292万元，被告人许某已收取房屋销售款人民币178.3万元。综鉴定，（92）81号《建设工程规划许可证》系假证。

　　综上，被告人许某非法销售房屋，销售额累计人民币469.452万元，被告人许某已收取房屋销售额累计人民币230.1万元。

　　另查明，被告人许某并未挂靠任何房地产开发公司，无销售房产的资格。许某所办得的房产证于2011年12月2日被依法撤销。许某利用伪造的规划证办得房产证的房屋除销售外，在加油站对面的一套房屋及四间店面用于自己支配使用。

　　【分歧】

　　对本案被告人许某的行为如何定性和处罚，主要有三种不同的观点：

　　第一种观点认为，许某的行为即不构成买卖国家机关证件罪，也不构成非法经营罪。理由是：一方面，许某买卖国家机关证件的行为并未造成较大损失，因此，其不构成买卖国家机关证件罪；另一方面，我国有关专门法、部门法并未明确规定非法销售新建房屋的行为构成非法经营罪，因此，根据罪刑法定原则，许某对外销售自有房屋行为不属于非法经营的行为。其行为违反我国《房地产管理法》等行政法律法规，只能对他进行行政处罚。

　　第二种观点认为，许某的行为同时构成买卖国家机关证件罪和非法经营罪，但许某买卖国家机关证件的目的是为了非法经营房地产，因此，两行为之间存在原因和结果，手段和目的之关系，属刑法理论上的牵连犯，应当从一重罪处罚。因非法经营罪的处罚较重，故只能对许某以非法经营罪一罪对其定罪和量刑。

　　第三种观点认为，许某的行为同时构成买卖国家机关证件罪和非法经营罪，且许某的两个行为之间在主观故意，危害后果等客观方面均不存在同一性，因此，应当对许某以买卖国家机关证件罪和非法经营罪数罪并罚。

　　【评析】

　　笔者赞同第三种观点，主要基于以下几个方面的理由：

　　第一、许某的行为构成买卖国家机关证件罪。上诉人许某在主观上明知购买伪造《建设工程规划许可证》会导致国家相关规费的损失，且严重扰乱国家工作正常管理秩序，但客观上仍然付给曾某人民币36000元取得了两本“建设工程规划许可证”，虽然所购买到的均是假证，但对于买卖的证件，既可以是真实的，也可以是伪造或者变造的，且该买卖证件的行为客观上给国家造成了较大的规费损失，具有严重的社会危害性。综上分析，许某的行为构成买卖国家机关证件罪的构成要件。

　　第二、许某的行为构成非法经营罪的问题。首先：《刑法》第二百二十五条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是兜底条款，虽然目前无明文规定“非法经营房地产”属于犯罪，但从立法宗旨看，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系，而潘某的行为就违反了《房地产管理法》等法律有关房屋销售需经法定许可的相关法律规定，且立法者确立第（四）项的目的必须要考虑到立法的置后因素，为将来符合该项所规定的非法经营罪本质要件的新类型非法经营犯罪行为提供法律依据，否则，该项的设立就失去其意义。从条文本意看，只要扰乱市场秩序达到严重的程度，就属于犯罪，许某的行为造成国家税费严重损失，并扰乱了政府对房地产市场管理秩序，其行为构成非法经营罪。其次，《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[2010]395号）（以下简称《答复》）规定：“对于在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”而现在有关部门还未对此问题出台相关处理文件，因此，在宅基地和责任田上建房后销售的行为不宜追究刑事责任。本案中，许某在长宁镇沙子头加油站斜对面的土地性质原系责任田，许某是利用伪造的寻建设字（92）81号建设工程规划许可证，才将该土地性质变更为国有土地。因建房之前和建房的前二个月该土地性质仍为责任田，且土地变更的原因行为违法，因此，该变更行为无效，该处土地性质仍为责任田。根据上述《答复》的规定，对许某在该处建房销售的行为不应追究刑事责任。因此，司法机关只能对许某在长宁镇东门路95号使用伪造规划证建房销售的行为以非法经营罪追究其刑事责任。

　　第三、非法经营罪的违法所得的认定。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第(八)项第1目规定，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，应当给予刑事追诉。司法实践中，对于非法经营罪中违法所得以何种标准确定存在争议。笔者认为，应当以被告人实际所得来认定其违法所得更加合理。本案中，许某在长宁镇东门路95号使用伪造规划证所建房产的建设成本为50.3266万元，销售额为人民币104.16万元，但许某实际收取到的房屋销售款仅为人民币51.8万元。因此，许某的违法所得应为1.4734万元，而不是53.8334万元。

　　第四、对许某应当数罪并罚。许某买卖国家机关证件的目的是为了逃避国家税费违法建成房屋，除销售的目的外还有自己居住的目的，并客观上造成了国家税费的损失；许某在房屋建成后，把房屋销售给他人的目的是为了营利，客观上严重扰乱了房地产市场管理秩序。上述两种行为犯意上不具有同一性，且客观上也造成了不同的后果，两行为之间相互独立，不存在手段与目的或原因与结果之间的牵连关系，不成立牵连犯，属相互独立的犯罪，应当对许某以买卖国家机关证件罪和非法经营罪数罪并罚。

　　（作者单位：江苏省大丰县法院）