被告人贩卖淫秽物品牟利既构成非法经营罪，又构成贩卖淫秽物品牟利罪，属于想象竞合犯的情形，应从一重罪处断。

    【要点提示】

     想象竞合犯一般通说解释为科刑的一罪。科刑的一罪，即将一行为触犯数罪名的情况，仅视为数罪，其含义是诉讼上仍然以数罪名对一行为进行评价，处罚时，从一重罪论判。而法定刑应是在各罪中比较轻罪和重罪的标准。被告人违反国家规定，贩卖非法出版物，其中淫秽色情类出版物1717册、其他非法出版物共13 633册，其行为同时构成了贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪，系典型的想象竞合犯。

     【案例索引】

     一审：郑州市二七区人民法院（2012）二七刑初字第427号刑事判决（2012年11月26日）

     【案情】

     公诉机关：河南省郑州市二七区人民检察院。

     郑州市二七区人民法院经审理查明：2011年4月27日至2012年4月9日，被告人阎书香在本市二七区贾砦村租房子和仓库各一间。在未办理《出版物经营许可证》情况下销售书籍。2012年4月9日，郑州市 二七区文化旅游局文化市场综合执法大队人员在贾砦村检查工作时，从被告人阎书香的书店及仓库里查获各类书籍共计15 562册。2012年10月22日经河南省新闻出版局鉴定：15 350册书籍属期刊类非法出版物。其中1717册系淫秽色情类出版物，8212册系假冒出版单位名称的非法出版物，3029册系伪造出版单位名称的非法出版物，412册系伪造期刊名称的非法出版物，1980册系违禁出版物。2012年4月26日，公安机关将被告人阎书香传唤至郑州市公安局二七第一分局后将其抓获。

     郑州市二七区人民检察院指控认为被告人阎书香违反国家规定，从事非法经营活动，其行为已构成非法经营罪。

     被告人阎书香对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

     【审判】

     郑州市二七区人民法院经审理认为：被告人阎书香违反国家规定，以牟利为目的，从事贩卖出版物活动，所贩卖的出版物中淫秽色情类出版物1717册、其他非法出版物共计13 633册，其行为同时触犯了贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪，择一重罪处罚，应以贩卖淫秽物品牟利罪对被告人阎书香定罪量刑。故公诉机关指控被告人阎书香犯非法经营罪的罪名不成立，本院不予支持。我国刑法规定，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项规定，贩卖淫秽书刊一千至二千册以上，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪情节严重；被告人阎书香贩卖淫秽书刊1717册，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了被告人阎书香归案后如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项之规定，判决如下：被告人阎书香犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金20 000元。

     一审宣判后检察机关无抗诉，被告人无上诉，判决已发生法律效力。

     【评析】

     本案涉及以下几个法律问题：

     1、关于被告人阎书香批发及零售书籍的行为是否构成“发行”的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，我国刑法第二百一十七条即侵犯著作权罪的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，故被告人阎书香批发及零售书籍的行为构成刑法意义上的“发行”。

     2、关于查获被告人阎书香的书籍中有8212册系假冒出版单位名称的非法出版物，是否构成侵犯著作权罪的问题，经查，并无证据证明8212册假冒出版单位名称的非法出版物系侵犯著作权罪规定的未经著作权人许可，复制发行其文字作品或出版他人享有专有出版权的图书，故被告人阎书香的行为不构成侵犯著作权罪。

     3、想象竞合犯从一重罪处断。

     想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪。具体是指基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体，成立数个罪名。想象竞合犯，在中外刑法理论上解释为科刑的一罪，已基本形成通说。科刑的一罪，即将一行为触犯数罪名的情况，仅视为数罪，其含义是诉讼上仍然以数罪名对一行为进行评价，处罚时，从一重罪论刑 。而法定刑应是在各罪中比较轻罪和重罪的标准。结合此案，被告人阎书香违反国家规定，贩卖非法出版物，其中淫秽色情类出版物1717册、其他非法出版物共计   13 633册，其行为同时构成了贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪，系想象竞合犯，应从一重罪处断。

     我国刑法规定，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第二项规定，贩卖淫秽书刊一千至二千册以上，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪情节严重；被告人阎书香贩卖淫秽书刊1717册，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。

     我国刑法还规定，违反国家规定，进行严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违法国家规定，发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；第十二条规定，个人经营期刊五千本或者图书二千本以上的，属于非法经营行为“情节严重”。 被告人阎书香经营期刊类非法出版物13 633册，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。

     综上所述，比较上述量刑幅度内贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪的法定刑，贩卖淫秽物品牟利罪属重罪，故从一重罪应按贩卖淫秽物品牟利罪对被告人阎书香进行处罚。

    （作者单位：河南省郑州市二七区人民法院）