我国现行刑法第225条规定的非法经营罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪分解出来的，投机倒把这个概念是与计划经济体制紧密相联的词汇。“投机”是指趁机谋取利益，“倒把”则强调倒买倒卖。在我国的计划经济体制时代，国家对国民经济的控制是从微观到宏观的全面的掌控，商品自由买卖、流通只会在极小的一个范围内进行，因此，投机倒把行为被作为一种破坏国家经济管理秩序的犯罪进而加以惩处。但是随着我国经济的发展，自由经济的不断成熟，商品自由流通成为经济的主旋律，投机倒把罪本身的内涵跟外延已经无法满足经济社会的需要。因此在刑法修订过程中，1997年刑法取消了投机倒把罪，代之以非法经营罪。

　　一、非法经营行为的认定

　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　刑法第225条明确规定：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。这三种行为可以被准确地认定为非法经营行为。同时（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为这一兜底条款的出现，使得理论界对于如何科学、准确地界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的外延和内涵展开了激烈的讨论。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为到底包括哪些行为，客观表现是什么，这些规定是否合理都是值得探讨的。

　　第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。所谓未经许可，是指从事某种没有得到国家机关主管部门的批准。所谓经营，是根据企业的经营状况和所处的市场竞争环境对企业长期发展进行战略性规划、部署、制定企业的远景性目标和方针的战略层次活动。所谓专营、专卖物品是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家机关的主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，例如食盐、烟草等这类商品，因为这些物品一般都是会关系到广大公众的切身利益或是国家的经济利益。一旦管理不善，任何人都可以进行于此相关的行为的话，很有可能造成人们无法预期的后果，因此没有国家主管部门的特别许可不能允许一般的经营者进行经营。所谓其他限制买卖的物品，是那些近似于专营、专卖物品但是同时又有所区别，法律法规规定的在一定时期内有限制经营、买卖的物品，例如化肥、农药等，这些商品本身并没有特别之处，但是出于一定时期、一定阶段的特殊状况的考量，被赋予了特殊的意义，才被包含在限制买卖物品之内。

　　第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。它是进出口国、地区根据原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证。所谓进出口许可证，是国家管理货物处境的法律凭证，进出口许可证包括法律、行政法规规定的各种具有许可进出口性质的证明文件。各类进出口企业应在进出口前按规定向指定的发证机构申领进出口许可证，海关凭进出口许可证接受和办理通关手续。所谓原产地证明，是指在从事进出口业务中，有法律规定的，在进出口产品时必须附带的有原产地有关部门出具的文书。关于其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，主要是指法律、法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可或者批准文件。之所以要对进出口许可证等一系列证件类进行规定，主要是在于尽管他们并不是商品但是他们却是对于关乎国计民生的重要领域，如果将这些证明文件当作普通商品予以买卖的话，必然有可能扰乱国家对于市场秩序的有效调控，严重破坏正常的生产管理秩序。因此，刑法将这类非法经营行为纳入非法经营罪是必要的也是合理的。

　　第三、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。这一罪状是在1999年12月25日《刑法修正案》第8条中增设的、2009年2月28日《刑法修正案》第5条又加以修改的。证券、期货、保险、资金支付结算业务是专业性领域特别强的行业。因此，国家对他们的许可、管理也会比其他行业要求要严格，否则一旦出现状况有可能给整个经济市场乃至国家经济带来重大的威胁。所以对于未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险、资金支付结算业务，情节严重的按照非法经营罪处理是十分必要的，有其深刻的客观原因。

　　第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从我国刑法来看，非法经营罪恐怕是刑法经过若干次刑法修订之后改变最多的一项罪名，最高人民法院、最高人民检察院和全国人大相继出台了一系列涉及非法经营罪的补充条款，立法解释以及司法解释，这直接导致了“其他严重扰乱市场秩序的的非法经营行为”这一兜底条款的出现，《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于禁止传销经营活动的通知》、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等这些解释使得其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为有了绝对确定的非法经营行为，即非法买卖外汇的行为，非法出版行为，非法经营电信的行为，非法传销行为，……只要是行为人做出了了以上提到的若干行为之一，就可以将其作为非法经营罪认定，这是毫无疑问的。

　　在非法经营罪之非法行为的认定问题上，还有一个不得不讨论的问题是非法经营罪的客观对象。在提到非法经营罪的客观对象的时候，很多人会觉得将其界定为买卖的物品会比较符合非法经营罪，但是如果把对象仅仅是界定在单纯的买卖的物品之上的话，会显得很狭隘。并且，随着立法以及相关司法解释的相继出台，这种说法就更加的站不住脚，难以涵盖非法经营罪本身所包含的全部含义。而非法经营罪的界定在区分非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪和侵犯著作权罪或者是其它罪名上有着很大的作用。因此介绍非法经营罪的客观对象显得尤为重要。概括起来，主要包括以下几种类型。

　　第一种类型，扰乱商品市场秩序的非法经营行为主要针对的是非法经营罪中的法律、行政法规规定的国家部门允许经营的物品，而不能仅仅用限制流通物或者是限制买卖物来界定。因为所谓的限制买卖的物品是指国家不允许在市场上自由买卖、流通的物品。其中主要是指烟草、食盐等；而限制流通物则是指法律法规对于其流通有着及其流转有一定的限制的物品。例如属于国家所有的矿藏、水、土地等。但是限制流通物和限制买卖的物品都不能涵盖它所要包含的全部内容。不仅如此，限制买卖的物品在现实生活中就很难把握其含义的，其范围十分模糊不清，且不利于现实生活中的司法实践的可操作，而限制流通物相反则是所泛指的范围太窄，很多内容根本就无法被涵盖在里面。

　　第二种类型，扰乱金融市场管理秩序的非法经营行为主要针对的是证券、期货、保险、资金支付结算业务。《刑法修正案二》和《刑法修正案七》将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”正式规定为非法经营罪的第3项，没有任何的疑问，但是保险、资金支付结算业务一度成为学者争论的对象，行为是否成为犯罪的对象？而是否所有的犯罪都有对象？当然不同的学者就有不同的观点，马克昌教授就认为：“行为是不能成为犯罪对象的，并不是所有的犯罪都有对象。”但是我却不这么认为，保险业务能够成为非法经营罪的客观对象就是很好的印证，借鉴大陆法系关于这一理论的观点，可以讲非法经营保险、从事资金支付结算业务的行为客体表现为保险和资金支付结算业务，而大的方面则是指整个金融市场。

　　第三种类型，扰乱外汇市场管理秩序的非法经营行为主要针对的是外汇业务。什么是外汇？外汇是国家储备的一种重要形式，可以用于国家之间以及国际间的商品买卖、国际支付、其它货币结算等功能。而我国明确规定了在我国规定的交易场所之外进行外汇交易的，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　第四种类型，扰乱著作权管理秩序的非法经营行为主要针对的是出版物。《非法出版物的解释》第11条及第15条明确规定，出版、印刷、复制、发行侵害著作权以外的非法出版物，情节严重的；非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，情节严重的，均以非法经营罪定罪处罚。

　　二、非法经营罪之违反国家规定的情形

　　（一）关于空白罪状

　　所谓空白罪状，是指立法者在刑法关于犯罪的条文规定中设置的部分或全部行为事件需依赖其他法律规范补充的构成要件类型化表述，即法律条文对具体的犯罪构成行为要件本身并没有作任何的表述，而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范的一种很抽象的说明。对空白罪状要能够进行迅速而准确的辨别以及进一步的研究、判断前提之一必须是要了解空白罪状是通过哪些表现形式体现出来。

　　目前，就我国的法律规定而言，空白罪状的表现形式通常为“违反……”，以这种方式存在的罪状在我国刑法分则条文中约有50多个，占刑法分则的比率极高，可见空白罪状在刑法分则当中是一种被经常使用的立法方法。具体的表现形式主要包括以下形式：违反……管理规定；违法规章制度；违反……法规；不符合国家规定；违反国家规定等。这些违反……法律、法规、规定所涉及的条文层面也是相当的广泛，从海关、交通、金融、工商到税收、医疗、环保等等各个领域。正是由于空白罪状具有很大的开放性及其兼容性，具有其它立法模式所不具有的包罗万象之功能，从而可以克服成文刑法典的最大的不足之处，使得刑法更加的灵活、完善，这对于空白罪状来可以算是说是其优点。但是相较于优点来说，空白罪状本身的所具有的高度开放性所带来的高度扩张性，也给立法以及司法的适用带来了一定的麻烦，笔者认为其缺点也是显而易见的。

　　首先，空白罪状的适用容易形成“口袋罪”，空白罪状是指一个罪名包括的内容太多或者是内容的不特定，相关的行为都可以装进去的情况。其根本的特征在于对于罪名的罪状的描述高度的概括性以及模糊性，进而使得该罪名的罪状具有高度的不确定性和极大的包容性。空白罪状的情形便是如此，极易导致所谓的口袋罪的出现。

　　其次，空白罪状与罪刑法定原则有着很大的冲突。不罪刑法定的基本要义在于其一我国关于犯罪与刑罚都必须由我国的立法机关来制定，其他任何机关和团体都无权制定与此相关的规范性文件，以此来保障国家权力被恣意的、不恰当的使用；其二，对于广大的民众而言，法律必须是事先予以明确的规定的，从而对于行为是否触犯刑法，是否应当予以刑罚才有依据可循，然后国民才能够根据这些规范性的事先性的规定预期、约束自己的行为，预测到自己的行为是否构成犯罪。这就要求我们在立法技术上也即罪状表述上应当尽量使用叙明罪状，而不是像违反国家规定这样模糊不定的表述。而且空白罪状的设置很有可能事实上将某些必须要有法律来予以规定的内容让渡给了行政法规。

　　（二）违反国家规定

　　“违反国家规定”是构成非法经营罪的一个十分必要的条件，也就是说非法经营罪的成立，很大程度上要取决于某一行为其本身是否违反国家规定根据我国刑法第96条的规定，刑法所称的“违反国家规定”是指“违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”换言之，只要是我国最高立法机关或者最高行政机关所颁布的规范性文件都可以被认定为是国家规定，除了全国人民代表大会及其常委会和国务院这两个合法的国家规定的制定主体之外，其他任何机关都无权作为国家规定的制定主体，理所当然按照立法层级效力的规定，违反地方性法规、部门规章等都不可以纳入刑法明文规定的“违反国家规定”的范围之内。

　　当然，从各个角度来看，刑法第96条的法律规定本身还是存在着一些问题的：首先，从我国刑法分则空白罪状条文来看，“违法国家规定”的表述过于概括和笼统。为了解释或者实践的方便，使用者可以在众多的国家规定中予以选择，很多的国家规定会存在相互交叉甚至相互矛盾的问题。因此，立法者应当充分予以考虑，有必要将参照的相关法律、法规、制度的范围尽量明确及详细，只有如此，司法者进行的解释的自由度就会变小，从而有利于司法机关正确认定犯罪、确定刑罚，减少冤假错案的发生。其次，从法律完善的角度来看，刑法第96条“违反国家规定”的范围过于宽泛，罪刑法定原则要求我们设定罪与刑的只能是法律，任何除了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律之外，都不能认定为我们所认定的“法”，都不能成为我们定罪量刑的合法根据。但是非法经营罪的犯罪构成中却存在着行政法规等其他的规定，这显然是与法律法规的效力等级是相冲突的，相较而言，会有损刑法的严肃性，最终也将是不利于公民人身、财产各方面的保护。从这个角度，我们必须要对违法国家规定中的国家规定加以必要的限制或者严格的限缩。

　　三、非法经营罪之“情节严重”

　　我国刑法不但规定犯罪“质”的一面，而且还规定犯罪“量”的一面。就非法经营罪而言，行为人实施了违反国家规定的非法经营的行为，还必须要达到情节严重的程度才可能构成非法经营罪，否则只能够作为一般的行政违法行为来处理，给予相应的行政处罚，因此情节是否严重可以作为区分罪与非罪的一个重要的标准。那么关于非法经营罪的“情节严重”我们应当如何理解呢？

　　（一）情节严重之犯罪数额因素

　　非法经营罪的“情节严重”主要是指犯罪数额问题，犯罪数额是最先考虑的因素，这一点在理论界乃至实践中已经取得了共识。非法经营罪是典型的贪利型犯罪，情节严重的首要表现在于犯罪数额较大。因而，犯罪数额的多少就成为犯罪是否严重的最主要依据，也成为断定罪与非罪关键的一环，但是对于非法经营罪的犯罪数额的认定却存在一定的争议。

　　争议的第一个问题在于，犯罪数额具体指的是什么？是指经营数额还是违法所得数额？有学者认为应当以“经营数额”作为认定非法经营罪情节严重的基本依据。也有学者认为应当以“违法所得数额”作为认定非法经营罪情节严重的基本依据。

　　所谓非法经营数额，是指非法经营物品、货物价值的数额。以非法出版物为例，是非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。所谓违法所得数额，是指非法经营所获利润的数额。何谓违法所得数额，刑法学界与司法实务部门的认识颇不一致。一种观点认为，这里可以理解为销售收入，即等同于销售金额。但是1997年刑法典修订之后，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第二款明确规定，本解释所称违法所得数额是指获利数额。对此，我认为，所谓违法所得数额实际上就是非法获利数额，亦即非法经济活动后的投入与产出之比，行为人实际上获利多少，那么违法所得的数额就是多少。

　　争议的第二个问题在于，在认定非法经营罪情节严重的数额时是否需要区别自然人跟单位？学者吴树青、陈展鹏认为：“单位和自然人应当适用相同的标准，理由为：一是适用刑法平等原则的要求。适用刑法平等原则要求刑法在自然人之间、单位之间以及自然人和单位之间都应当平等适用。二是客观主义的要求。无论是自然是还是单位，实施非法经营行为对法益的侵害是相同的，其处理结果也应当相同。三是预防犯罪的刑法目的的要求。对自然人和单位平等适用有利于预防单位实施非法经营的犯罪行为。四是方便司法的要求。如果对自然人和单位采用不同的标准，对于自然人和单位共同犯罪的情形则难以处理。”也有学者认为，单位和个人一样，具有独立的意志与行为，因此，它们和自然人一样是刑事法律关系中平等的法律主体，在定罪和处罚上不应有什么不同。当然也有学者认为对于单位和自然人形成非法经营罪共犯时，单位和自然人犯罪应当适用不同的标准。即自然人按照非法经营罪中的自然人犯罪的量刑数额处理，而对单位按照法条中规定的单位犯罪的量刑数额处理。为什么呢？单位和自然人非法经营罪共同犯罪采用不同的量刑标准首先是出于刑法罪责刑相适应原则考虑。所谓罪责刑相适应原则是指犯多大的罪就应处多重的刑，重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪。我们都知道，单位犯罪和自然人犯罪或许侵害的法益是相同的，但是其社会危害性是大相径庭的，存在着重大的差别。为体现这一差异性，采用不同的标准的必须的。同时如果适用同一标准的话，无论偏向于哪一方都可能在量刑上有失偏颇，那么重罪轻罚或者请罪重罚的现象就会不断发生。其次，单位的行为能量通常比自然人大，它们一旦违法，其危害性很容易达到自然人犯罪可罚性的标准，如果此标准适用于单位的话，就会削落经济行政制裁的作用。其社会效果也不好。笔者也比较赞同以上这种观点。

　　（二）犯罪数额以外的其他因素

　　非法经营罪情节严重是否只要仅仅考虑数额问题呢？我觉得仅仅考虑数额是不够全面的，还应当考虑其它的因素，例如是否引起市场秩序的严重混乱，是否造成严重的后果，社会影响的恶劣程度、犯罪的动机、目的、时间、手段……因为在某些特殊情况下，尽管非法经营的数额并不是很大，但是其具有的社会危害性却很大。如果只考虑数额，而不考虑其他因素的存在，则无法体现非法经营罪的危害程度，在量刑上可能会有失偏颇，无法体现罪责刑相适应的原则。例如有学者认为非法经营的物品的质量也是认定非法经营罪情节严重的因素。从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的商品专营制度，严重扰乱了社会的市场经济秩序，通常还会造成其他的后果，如损害人的身体健康等等。因此，质量问题也是情节严重问题需要考虑的问题，可以作为认定情节严重的一个标准。因此，对于非法经营的专营、专卖物品属于伪劣产品，同时有被认定为非法经营罪的，应当看作是“情节严重”。

　　四、兜底条款——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

　　目前的刑事立法、司法解释对非法经营罪的适用范围进行了不断的扩张，并且刑法理论界也并没有对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做具体而明确的规定，导致了非法经营罪在司法实践中大量地、高频率的使用。除了按照刑法第225条前三项定罪处罚或者是司法解释的具体应用之外，司法实践中出现很多以非法经营罪定罪处罚的案例。例如，复印并派送“六合彩报”的行为；新疆智障劳工案。等等以上案例可以看出，非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为”已经处于无法控制的边缘状态，俨然就成为了比投机倒把罪这个“大口袋罪”小的“小口袋罪”，只要是扰乱社会秩序的行为，如果其他法律规定无法准确的定罪处罚，都可以囊括在非法经营罪中。随着这个口袋的不断扩张，问题也不断出现。刑法在修正的时候之所以取消投机倒把罪就是在于投机倒把罪与刑法的基本原则不符，且违背了当时的市场经济规律。因此，我觉得刑法225条第4项的的规定从立法到司法都存在很大的问题，亟需对非法经营罪就整体作出合理的调整和改变，以达到改变现状的目的。笔者认为，兜底条款不能够进行无限的扩张，适用的时候必须有所依据。现代国家的行政管理模式十分的复杂，新的社会关系和社会需求也是层出不穷的，立法机关在立法时也不可能做到面面俱到，因此授权于行政机关制定相关的行政法规，以具体或者补充法律的内容，就容易发生扩张的嫌疑。并且就我国现在行政法规的数量远多于法律的情况之下，更是容易状况不断，如何解决、改变这样的现状是摆在我们面前最大的挑战。针对这种严重的现状，，非法经营罪的堵漏条款现在已经失去了基本的控制：没有确定的适用对象、没有客观的适用标准、没有统一的适用情况。学者们也已经觉得非法经营罪的堵漏条款现状的危害性极大：既违背了刑法的最基本的原则—罪刑法定原则中的明确性要求，同时也模糊了刑法与行政法之间的区别与界限。亟需作出合理有效的调整。

　　（一）通过刑法修正案方式，不断完善非法经营罪之刑法条文

　　随着社会发展，“行政犯罪”的时代已经到来，这已是不争的事实。由于采取大一统刑事立法模式，即采用刑法典的方式，所以，通过制定单独的刑法不具有现实条件。因此，通过刑法修正案的方式来完善刑法是当下刑事立法的主要模式。事实上，目前我国的八个刑法修正案较好地解决了法律稳定性与灵活性之间的关系。如针对洗钱犯罪不断恶化情形，刑法通过刑法修正案（三）、（六）将恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。同时，刑法修正案自生效之日起有效，对于生效之前的行为不具有溯及既往的效力，因此，通过刑法修正案方式不会对行为人预测可能性带来负面的影响，从而增强法的安全性。另外，通过刑法修正案方式来完善刑法条文，也可以避免兜底性条款其他弊端，如法官自由裁量权的滥用导致司法腐败问题等等。

　　（二）合理运用法官自由裁量权，发挥兜底性条款的积极功能

　　非法经营罪的第4项“其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为”在刑法条文中有其存在的合理性和现实性。如何发挥这一兜底条款的积极功能，合理发挥法官自由裁量权也不失为有效途径。通过刑法修正案方式不断完善非法经营罪的客观方面，充分采用列举方式叙明非法经营罪的行为方式，以图对社会经济活动中非法经营行为加以刑法规制。在列举方式仍然无法穷尽非法经营方式时，应发挥法官自由裁量权，发挥兜底性条款的积极作用，对情节严重的非法经营行为加以处罚。在司法实践中，曾发生了有人潜入开奖大厅，对彩球作了手脚，意图使自己中奖的行为，最后，法院以非法经营罪追究当事人的刑事责任，这是充分发挥非法经营罪兜底性条款的最好例证。当然，法官在运用兜底性条款时，应充分比较相关事实与兜底性条款之后作出合理的判决。需要指出的是，在理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，不能孤立判断非法经营行为的社会危害性，应结合非法经营罪前三项行为特征，将与前三项相当的严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入非法经营罪范畴之内。

　　（三）禁绝司法解释，避免兜底性条款对罪刑法定主义阵脚的冲击

　　正如前述，由于司法解释具有溯及既往效力，因此，通过司法解释对兜底性条款不断充实，易于形成事后法，从而动摇罪刑法定原则的根基。刑罚规范既是裁判规范，也是行为规范。国民在刑法确定性的前提下，可以在刑法框架中合理地安排自己的行为。事后法的存在，使人们无法合理安排自己的行为以及预测行为的结果，从而丧失法律规范对人们的指引作用。另外，司法实践中出现司法解释主体多元化，违背了司法解释原初意义。司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作出的具有法律效力的解释。在对非法经营罪兜底性解释活动中出现的解释主体的多元化，如公安部、烟草专卖局都可以将相关行为规定为犯罪，以及解释方式的随意性，如解释、批复、会议纪要等，使得司法解释科学性得到推敲。另外，兜底性条款的特殊性，不宜通过司法解释加以说明，只能通过刑法修正案方式加以补充，从而避免因对兜底性条款的司法解释影响罪刑法定主义的践行。

    （作者单位：安徽省固镇县人民法院）