刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”。刑事和解制度的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害、恢复加害人与被害人之间的关系，并使加害人改过自新、复归社会，从而也实现公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益这三者之间的平衡保护。由于刑事和解制度在平衡公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益这三者之间的特殊价值，自该制度产生以来，在美英等西方国家，已成为一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一。

    一、刑事和解制度的价值

    西方学界对刑事和解价值的叙述，迄今最全面的是美国犯罪学家约翰•R•戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“平衡理论”、“叙说理论”与“恢复正义理论”。平衡理论以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。叙说理论将刑事和解当做被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说过程的重要意义不在于故事内容本身，而在于叙说的过程和叙说者与叙说对象之间的共鸣。恢复正义理论则认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在这三者之间重建这种平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向受害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

    “平衡”、“叙说”与“恢复正义”三种理论各有千秋，分别从不同的侧重点揭示了刑事和解所具有的价值，笔者认为刑事和解制度之所以自产生以来具有如此强的生命力，在于该制度具有公正价值与效率价值。公正与效率的兼顾与平衡构成了刑事和解制度的价值基础。

    （一）刑事和解制度的公正价值

    公正意味着平衡、平等、不偏向。刑事和解的公正价值在于其对被害人、加害人及公共利益的全面保护。刑事和解不仅体现了对被害人利益的保护，也体现了对加害人合理利益及公共利益的保护。刑事和解与传统刑事案件解决重视报应、漠视被害人利益恢复不同，它大大提高了被害人的诉讼地位，使其不仅能够参与刑事冲突的解决而且能够在解决的过程中发挥主导作用。加害人与被害人双方平等协商、加害人积极履行等都保证了被害人损失的及时修复，兼顾了被害人的物质利益与精神利益，淡化了被害人的报应情感，有助于当事人之间正常社会关系的平复。“刑事和解不但可以确保被害人的实质利益，而且还能够弥补精神上的损害，有助于被害人之再社会化。”对于加害人而言，刑事和解也有助于对其合理利益的保护及再社会化。刑事和解制度不仅在合理的限度内对被害人的伤害或损失有益，同时对加害人的改正、改过自新和矫正都有帮助。实施刑事和解制度，通过被害人与加害人就犯罪影响进行的讨论，使加害人能够深刻体会到自己行为的严重后果，从而促使其真诚地悔罪、认错；因为和解协议的达成及履行而不再启动或终止对加害人的刑事追诉，加害人进一步避免了审判及刑罚执行对其的“标签”式影响，从而使得加害人可以更快地实现再社会化。此外，刑事和解所体现的个别预防作用减少了公共利益被再度侵犯的可能，从而间接地实现了社会防卫。在此要特别加以注明的是：刑事和解制度以被害人的利益保护为核心理念，同时兼顾了加害人及公共利益的保护，因此，这种保护并不是完全等量的保护。但是，由于刑事和解旨在弥补传统刑事司法制度对被害人利益的关照不足，所以，它在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

    （二）刑事和解制度的效率价值

    刑事和解的效率价值意味着以较小的司法资源耗费，获得较理想的实体性目标的实现。刑事和解所需时间一般较短，被害人与加害人都不需要特别的物质或精力上的特殊准备，参与和解的执法人员通常将和解过程操作得简便易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益、且不损害公共利益的和解结果。对于和解结果的确认，又避免了案件在侦查、起诉、审判和执行环节的进一步的司法资源支出。无论从设施、人员，还是时间、精力等方面，刑事和解都极大地节约了司法资源。不仅如此，刑事和解还具有提高再犯预防的效率、减少不良行为的积极效果等作用。刑事和解对加害人而言是一个透明、公正的纠纷解决机制，相对于封闭、冷峻的刑事治罪程序，更能够赢得加害人的认同与好感，削弱其反社会意识。在具体的和解过程中，通过与被害人面对面的情感互动，加害人能够在一定程度上实现换位思考，产生对被害人、社会的良性负罪心理。刑事和解因此提高了再犯预防的效率。美国刑事和解专家Umbreit于1994年主持的一项研究发现，美国一些州经历过刑事和解程序的少年犯的再犯比例明显较低（18%），而对照组的再犯比例则达到27%，由此可见刑事和解对减少不良行为的积极的抑制效果。

    当然，刑事和解的价值蕴涵并不仅仅在此，它反映并体现了新的刑事观念，如刑事诉讼的经济性，刑罚的开放性、谦抑性，行刑的社会化等。

    二、刑事和解制度的实施隐忧

    在新刑事诉讼法将刑事和解制度纳入制度范围之前，我国一些地方的司法机关已开始探索实行刑事和解制度，并已取得一定的积极效果。如北京市朝阳区人民检察院于2002年制定了《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，首次确立了刑事和解制度的实践模式，北京市第二中级人民法院于2009年正式下发《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》等。刑事和解制度在节约司法成本、实现社会秩序的修复、兼顾犯罪人、被害人和公共利益方面具有极大的优势，然而刑事和解制度如果没有有效的制度约束，则将隐含着制度性的风险。

    （一）刑事和解制度可能成为富裕之人逃避法律追究的避风港，从而挑战“法律面前人人平等”的基本精神。

    刑事和解制度理论上的价值目标是感化加害者，促进和谐构建，实现此目标的一个重要载体是损害赔偿。能否赔偿被害人的损失，很大程度上将成为被害人能否同意和解的关键。然而实践中，和解的成功与否往往受制于加害者的经济赔偿能力，使得该制度带有“以钱买刑”的倾向，从而可能成为富裕之人逃避法律追究的避风港。拥有财富的人伤害他人，可能因为能够较充分地赔偿被害人，而得到被害人一定程度的谅解，从而顺利和解而避免刑罚处罚；另一方面，穷困之人伤害他人，因为没钱，可能无法赔偿被害人的损失，而不能使被害人得到金钱上的补偿和抚慰，导致无法和解，只能依法接受应得的处罚。很显然刑事和解的实际运作结果在加害人之间造成了不平等，相似的刑事案件，加害人是否与被害人达成刑事和解，其所受的法律制裁是不同的，这样会导致定罪的不均衡，使国民形成不公平感。因此，如果刑事和解制度没有有效的制度约束，这种和解将会挑战“法律面前人人平等”的基本精神。尤其在当前贫富差距较大的背景下，问题将更为突出。应通过各种途径包括法律上各种制度的合理设计来实现刑事和解的实质平等，否则刑事和解很容易被认为是倾向于富人的一种制度——花钱买刑制度。

   （二）刑事和解有可能成为滋生司法腐败的新窗口。

    在目前的司法制度与律师制度框架下，司法的不公平适用、程序约束司法官员的乏力、控辩双方对抗能力的严重失衡、法律援助制度的不完善，尤其是干预司法现象严重的情况下，刑事和解可能成为法律外力量染指司法的有力途径以及案件当事人与司法官员进行不正当利益交换的便捷利器，也有可能成为滋生司法腐败的新窗口。如果正义能够为金钱所购买，那么这种正义就是一种非正义。虽然刑事和解表面上能使当事人双方达到妥协，司法实践也有一定效果，但其负面效应也不容忽视。如前所述，有能力以金钱“消化”罪行的加害人毕竟只是一部分人，并非每个加害人都能承受，更何况，以金钱疏通关节进而曲解法律、颠覆正义，已成为司法腐败的常见轨迹，大批缺乏金钱能力的人们，也因此会对司法公正产生怀疑，甚至演变为对司法制度的敌视。因此，在现阶段我国的司法腐败问题为全社会诟病的情况下，刑事和解制度如不能做到规范适用，该制度恐怕会成为司法不公的有力“增长点”。

    （三）刑事和解方式单一，对赔偿结果过份倚重，导致程序出现异化的倾向。

    从目前的司法实践看，刑事和解的方式通常仅仅是一次性经济赔偿，而由于我国目前的经济发展水平较低，许多遭受犯罪行为侵害的人都急需得到赔偿，尤其是导致重伤害的案件中，对于被害人而言，金钱的赔偿是较为重要的。在当下国家补偿制度没有建立的情况下，犯罪人的赔偿成为刑事和解能否顺利开展的重要因素，甚至有一些被害人因没有得到犯罪人的赔偿而引发悲剧。

    以经济赔偿为主要手段的刑事和解确实能够起到一定的作用，有一定的积极效果。刑事和解程序的开展以加害人和被害人双方的有效沟通和达成赔偿协议为核心环节，被害人可以讲述自己因犯罪行为导致的各种物质和精神伤害，加害人也可以陈述自己的犯罪行为，双方进而可以更加具体、全面地认识到犯罪相关的各种事实，最终加害人对被害人的真诚道歉和积极赔偿能更及时、有效地解决目前主流刑事司法程序所无法解决的“执行难”问题，一方面能使被害人获得经济赔偿，另一方面可以使加害人获得非罪化、非刑罚化或者轻缓化的犯罪处理结果。但是，从目前刑事和解的实践现状来看，尤其是由于我国对犯罪嫌疑人较少采用非羁押措施，难以实现加害人和受害人之间的当面协商，因此实际上通常只能由加害人的家属代替加害人参与和解，当事人往往过分纠缠于赔偿的数额。对赔偿问题的过分重视使得刑事和解程序从理论设计上“悔罪-赔偿-谅解-从宽”的多重程序，在司法实践中逐渐演变为“赔偿-从宽（免责、减责）”的单一程序。同时，过于注重赔偿结果，而不考虑加害人的悔罪表现，也使得刑事和解制度的最终处理结果背离了罪刑均衡的刑法规定、抛弃了关于罪刑均衡的基本理论，其突出表现于人民检察院将犯罪后是否赔偿作为提起公诉的决定性标准，人民法院将犯罪后是否赔偿作为裁量刑罚的重要依据。这种做法，与刑事和解的主旨是相违背的，几乎没有考虑到加害人在犯罪后是否真诚地悔过，如何在刑事和解之后帮助、督促犯罪人认真悔过、重新回归社会。

    (四)目前的刑事和解制度过度抬高了被害人的地位，忽视了对公共利益的保护。

    刑事和解制度强调被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分肯定和坚决保护被害人的人权。在刑事和解程序中，被害人作为重要参与者，其利益被长期忽视的局面得以改观，并逐渐得到人们的重视，然而在我国目前的理论研究和司法实践中，却存在着一种错误倾向，即过于注重被害人的地位和利益保护，忽视了公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益三者之间的平衡；尤其是在过度提高被害人地位的同时，忽视了对公共利益的保护，进而从忽视被害人这一端，不自觉地迈向了以被害人为中心、忽视公共利益的另一个极端。

    刑事和解不仅应关注加害人与被害人之间的关系恢复，也应关注罪犯悔罪、改过的情况。作为刑事司法的一部分，刑事和解制度不可能完全舍弃刑事司法机制的这一基本功能。刑事和解制度不仅要努力恢复被害人与加害人之间的合作关系，而且也要努力使得加害人建立起对社会不特定人的互惠关系。虽然从表面上看，刑事和解不同于通常的刑事司法制度之处在于：刑事和解在刑事司法机制的框架内着重强调加害人与被害人的和解与关系恢复。但就其实质而言，该制度应通过对加害人与被害人之间这种具体的非亲缘性利他关系的重视，在加害人身上建立起互惠机制以恢复整体的社会关系。因此，刑事和解制度的内在合理性在于通过一对一的具体非亲缘性利他关系来进一步促进更高层面上的非亲缘性利他关系，而非仅仅是恢复被害人与加害人之间的合作关系，更不是简单的以被害人为中心。

    三、刑事和解“困境”之超越

    刑事和解作为一种刚刚诞生的制度，在适用中难免出现各种各样的问题。修改后的刑事诉讼法对刑事和解的案件适用范围及条件、程序等都作了明确规定，笔者认为结合目前的司法实践及现有法律规定，应深入研究刑事和解正当性的理论基础，进一步明确刑事和解的适用条件，建立与刑事和解相适应的配套制度。

    （一）明确刑事和解制度适用的主观条件与客观条件。

    刑事和解的适用包括主观条件与客观条件。主观条件是指犯罪嫌疑人的有罪答辩和当事人双方的和解自愿性，客观条件则指案件事实与证据方面的基本要求，即案件事实已经查明，证据确实充分。

    首先，刑事和解应以犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿为基本前提。“有罪答辩”意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害；“和解自愿”意味着在加害人真诚悔罪和及时赔偿的前提下，受害人发自内心地对加害人的犯罪行为表示真诚的谅解。其次，刑事和解还应以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。也即实行刑事和解程序的刑事案件，必须遵循刑事诉讼证据规则，在查明犯罪事实、证据确实充分且对案件事实性质正确认定的基础上进行和解，既不能纵容在案件事实认定上“和稀泥”，也不能“存疑案件”适用刑事和解。案件事实决定犯罪性质，查明了案件事实，也就基本决定了犯罪的性质和罪名，而犯罪性质的确定，又为解决犯罪人所应受到的刑罚惩罚的轻重奠定了基础，从而也就相应地决定了对该案件可否进行刑事和解。也只有案件的事实认定部分没有问题，作为被侵害的受害人一方，才有可能接受与加害方进行的“和解”。因此，所谓和解，并不是、也不可能就犯罪人所犯罪行的性质部分进行讨价还价，而仅仅是对量刑及民事赔偿部分进行的协商。那种认为刑事和解就什么都可以讨价还价、甚至可以牺牲刑法确定性的观点和做法是对法律和司法尊严的亵渎。

    （二）正确定位刑事和解中被害人的地位，明确司法机关对刑事和解审查认可的程序。

    笔者认为在刑事和解中应正确定位被害人的角色，把握好尺度以达到加害人、被害人和社会之间的利益平衡，不能盲目地抬高或者基于理论需要而过度推崇被害人的地位，更不能以此出发来挑战、冲击国家公权力对犯罪等恶行的干预和惩罚。刑事和解制度不仅仅是单纯的程序问题，而且是程序与实体复合的问题，它在某种程度上反映了被害人刑事实体处分权与国家审查认可权的复合。被害人有权请求司法机关适用刑事和解制度，但这仅仅是一种请求的权利，司法机关掌握着最终的审查决定权，双方的和解必须经过司法机关的认可，才具有法律效力。

    尽管刑事和解充分发挥了刑事案件中犯罪人和被害人双方解决纠纷的积极性，有着理论和实践中的种种优点，但是，有两个重要问题却是必须面对的：（1）如何保障刑事和解的过程中不存在当事一方对另一方的欺诈、威胁甚至暴力侵害，即刑事和解的达成如何才能确保双方的真诚与自愿？（2）如何确认加害人已经去除犯罪的人身危险性，不再对社会具有危害性？因为个案中的和解并不一定表明加害人就不再危害其他社会个体。这时，就需要国家司法机关的介入，对被害人基于其刑事实体处分权提出的和解请求进行审查，然后根据案件的实际情况作出认可与否的判断。

    在司法机关介入之时，当事人中的一方可以提出刑事和解违背自愿的主张及其证据，由司法机关作出最终的裁判；司法机关当然也有权主动进行审查，根据犯罪事实与法律规定判断加害人的人身危险性，比如是否属于累犯等。这就在实质上解决了刑事和解中单凭被害人和加害人所无法解决的上述两个问题。所以，刑事和解协议的达成应该有国家司法权力的介入和审查、确认，从而使这样的活动能在两个层面上得以合法化：一是确保和解出于双方的真诚与自愿，有利于社会关系的回复；二是避免加害人的人身危险性被忽略并因此而导致对社会造成侵害。

    在司法实践中，对于不同的刑事案件，国家司法机关介入的程度可以有所不同。对于轻微刑事案件，当被害人基于其刑事实体处分权提出和解请求时，从效率的角度考虑，国家司法机关可以从形式上审查刑事和解请求；对于较为严重的刑事犯罪案件，国家司法机关的实质审查更是必不可少。应确立司法机关认可犯罪人和被害人双方和解协议的重要且唯一的法理依据在于：犯罪人已经真诚悔改，对其适用刑罚从功利主义角度考虑已经变得意义不大。因此国家司法机关审查之后的结果可能有两种：一是认可、接受受害人基于其刑事实体处分权提出的和解请求，适用刑事和解制度；二是根据案件的实际情况认为不适合适用刑事和解制度，因而不认可受害人的和解请求。

    因此在可以适用刑事和解制度的案件中，虽然被害人就和解协议的内容具有充分的自主决定权，但是，其对诉讼的实体结局仍然没有自主决定权——决定权掌握在审查案件的司法机关手中。也即和解协议必须经过司法机关的认可和接受才能发生效力，即承认犯罪人和加害人的和解协议并在定罪或者量刑中以从宽处罚的方式体现这种认可和接受。

    （三）构建多元化的和解方式。

    构建多元化的和解方式有利于消除因加害人经济地位的差异而导致的处罚结果的不同。目前国内外的做法主要有经济赔偿、社区服务、劳务补偿、赔礼道歉等。

    1.经济赔偿。加害人自行赔偿是目前刑事和解适用的最主要的方式。在刑事和解中进行赔偿，只要是出于双方当事人的真实意愿，不宜限制赔偿的数额。除此之外，可以探索多种经济赔偿方式，例如，实物赔偿、有价证券赔偿、先抵押再赔偿、分期赔偿等，以尽量消除因加害人经济能力不同带来的司法适用结果上的差异。

    2．社区服务。社区服务是将刑事和解的加害人置于社区内，由专门国家机关负责并在相关社会团体、民间组织以及社会志愿者的协助下，通过加害人为社区提供服务的方式，帮助加害人矫正其心理和行为，促进其回归社会。

    3.劳务补偿。指通过提供劳务的方式直接为被害方服务。此类劳务可以包括为被害人义务劳动，帮助看护被害人等。直接为被害人服务，一方面减少加害人恢复损失的成本，另一方面通过经常性地接触被害人可以时刻提醒加害人对对方造成的痛苦，唤起加害人灵魂深处的悔过，此外，还可以使被害人更加直观地感受到加害人真心悔过的诚意，从而在某种程度上修复被害人的精神创伤。

    4.赔礼道歉。赔礼道歉的主要价值在于恢复被害人心灵上的创伤。赔礼道歉不仅是指加害人口头上的道歉，更是一个由被害人主导的双方交流互动的过程。在这个过程中，被害人诉说自己因犯罪行为所受到的伤害，而加害人则是作为被害方情感的最佳发泄对象来倾听。这个过程是一个心理治疗的过程，也是一个修复精神创伤的过程。

    新刑事诉讼法规定的刑事和解的方式有赔偿损失、赔礼道歉等，笔者认为，实行刑事和解的方式，只要双方自愿又不违反法律的禁止性规定，司法机关不宜过多干涉。可以借鉴国外的作法，探索构建多元化的和解方式，将社区服务、劳务补偿等方式引入我国刑事和解的实行方式中。

    （四）建立刑事被害人国家补偿制度。

    当前我国司法实践中为何会出现一定数量的刑事案件“私了”的现象，与刑事附带民事诉讼存在的一个突出问题有关：刑事附带民事诉讼结案率、执行率低，罪犯的赔偿意识弱。当被告人被判刑之后，判定赔偿部分的判决书几乎成了一纸空文；而如果被害人事先与被告人和解，被告人能得到减刑，被害人就能拿到赔偿。出现类似情况既与一些被告人没有赔偿能力有关，也与被告人故意转移或者隐瞒财产，以赔偿来要挟被害人要求减刑有关。面对这种现实，要保证刑事和解中被害人的谅解出于内心的真正自愿就必须建立相关的配套措施。除了进一步完善被害方有权申请对被告人的财产进行诉前财产保全和先予执行的制度外，建立刑事被害人国家补偿制度尤为重要。

    刑事被害人国家补偿制度，是指国家对一定范围内受到犯罪侵害而又未能从犯罪人或其他渠道得到充分赔偿的刑事被害人或其家属，通过法定程序给予一定补偿的制度。在构建了刑事被害人国家补偿制度的前提下，那些因犯罪而使经济陷入十分困难的被害方就有了最基本的生活保障，被害方就会更慎重地考虑与被告人和解。只有被害人在其日常生活能得到最基本保障的基础上，同意与被告人和解，接受被告人的积极赔偿或者加倍赔偿，进而同意给被告方减刑，才可以说是比较能充分体现出被害方的自愿。此外，也有利于积极预防加害人利用赔偿要挟减刑的目的。

    （五）积极探索建立第三方中立组织调解机制。

    依据新刑事诉讼法的规定，刑事和解主要是通过犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式而获得被害人谅解，立法强调双方的主体性。笔者认为，为确保刑事和解制度的正确实施，在确立了司法机关对刑事和解协议审查认可的程序前提下，建立第三方中立组织调解机制十分必要。

    具体而言，以基层普遍存在的人民调解组织为基础，建立专业的刑事和解调停机构，培训合格的调停员；以立法的形式确认法官对刑事和解的司法控制和司法监督。覆盖社区的基层调解组织具有丰富的调解工作经验，是建立刑事和解调停机构的重要基础。在行政隶属关系上，和解调停机构应划归司法行政机关管理，以保持在刑事司法机构之外相对独立的中立性。同时，由于刑事和解性质内在地要求该程序的严密性，因此，由法官、检察官对于调停人员的专业知识的培训和业务的指导是必不可少的。在这方面，上海司法机关探索出的“人民调解委员会调解模式”具有参考意义。“人民调解委员会调解模式”最大的优点是可以保证刑事和解的中立性，即不仅仅从国家利益层面去考虑控制犯罪、惩罚犯罪，也从当事人角度解决刑事冲突，以满足当事人双方的需求为重点，达到定纷止争的司法效果，实现刑事和解的立法初衷。在第三方中立组织调停模式下，第三方的法律素质的高低对依法开展刑事和解关系重大，直接关系到办案质量和双方当事人的满意度，上海司法机关考虑到了这一点，他们充分利用退休法官、具有丰富法律工作经验的人员去参与刑事和解，解决了人民调解员的质量问题。

    此外，笔者认为，刑事和解制度作为一个类似于“出罪”的机制，应该有严格、配套的制约机制来限制，事后的监督检查必不可少。为了防止滥用刑事和解，避免该制度可能成为滋生司法腐败的新渠道，司法机关必须建立案件质量检查、定期对案件当事人进行回访、错案追究等相关制约机制。

    (作者单位：黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院)