担保作为保证债权实现的一种手段，有效地促进了资金的融通，维持了市场的活跃，对市场的繁荣贡献了巨大的作用。从担保的方式进行区分，可以将担保分为人保和物保。物保是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设定的物权，是最基本的物权之一。对于债务人逾期不清偿债务的，债权人有权就担保物折价或者拍卖、变卖担保物，用以实现债权。而人保不属于物权的范畴，其目的是增加一个履行债务的潜在对象，分散债权人的风险，从而增加实现债权的可能。平时言及担保，首先考虑的是最大程度保护债权人的利益，对保证人权益的保护讨论甚少。考虑到物保一般由债务人提供担保物，属自有财产，若不能清偿债务，折价、变卖或者拍卖该担保财产无可厚非。但人保尤其是自然人之间的保证，一般是基于保证人与债务人之间的友情、亲情而为，保证人并不从中获利，忽视保证人合法权益的保护，虽然可以强化债权的实现，但代价也很明显，那就是保证人和债务人之间的亲情、友情受损、破裂，进而影响公民对保证制度的信心，阻塞资金的融通，从而导致经济流转不畅。债权保护和资金融通都是《担保法》的立法目的，在法律保护层面上不应有失偏颇，故保证人合法权益的保护也应受到重视。

    一、保护保证人权益的必要性

    （一）保护保证人权益具有现实的需求

    物保中抵押因不转移占有，债权人无法对动产实施实际控制，若对动产抵押做公证则需要经过相关的程序，并收取一定的费用，阻碍了动产抵押的应用。而不动产抵押一般用于大额债务或者购房贷款，在自然人之间以及以农村和小企业为主要服务对象的信用社、合作银行、农村商业银行进行小额贷款时，进行不动产抵押借款的情形并不多见。至于质押，虽然转移了占有，但承担了保管义务，且不能使用质押物，其应用亦受到了限制。而留置权的应用则更是受到法律严格的限制，担保法第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”故以留置权对抗债务人也需在法律规定的范围之内，不得任意为之。

    相比较上述担保物权而言，保证的形式要灵活得多，法律的约束也相对较少，当事人可以单独签订保证合同，可以在主合同保证人处签名，还可以由担保人单方面作出同意保证的书面意思表示，故保证担保在借贷关系中很有市场。一项统计结果显示，截至2004年年底，在我国金融机构发放的贷款中，有超过35％的贷款完全采取保证担保的形式[①]，而民间借贷中以保证人形式出现的担保更是不胜枚举。

    （二）保护保证人权益是平衡各方利益的重要手段

    保证合同系单务合同，也具有从属性，主要体现为成立上的从属、范围上的从属、履行上的从属、转移上的从属与消灭上的从属。在债权债务关系中，主债务人应是履行债务的当然主体，保证人是履行上的从属主体。但从我国《担保法》的规定来看，这种从属性已经基本没有存在空间。在保证合同案件的审理当中，很难碰到一般保证的案件，凡是没有约定保证方式的一律为连带保证，需要连带向债权人承担偿还责任，这加大了保证人的义务，导致权利的失衡。

    从借款的使用来看，债务人实际使用了借款，收获了使用价值，其应当对适当使用借款，并按期偿还借款承担义务。而债权人在借款中往往都是收取利息的，也获取了相应的使用对价，其应当对债务人的借款使用状况以及偿还能力变动状况进行必要的监督。只有保证人，在整个借贷关系中未获得利益，若忽视对其权益的保护，可能导致债权人、债务人应当承担的义务转加到保证人身上。债权人可以不用监督债务人，因为借款人不偿还借款即由保证人偿还，无需监督债务人。而债务人也可能不会审慎使用借款，即便自己使用不善，也会有保证人承担偿还义务。这就导致保证人在履行自身保证义务的同时，还可能履行债权人以及债务人的义务，引起三方权利义务的严重失衡。

    （三）保护保证人权益可以促使保证制度良性发展

    保证人在整个保证制度中占据了核心地位，没有保证人即没有保证制度。但《担保法》在立法时受“保证功能主义”的影响，把保证人承担保证责任作为重点加以研究和详细规定，疏于对保证人权利的保护。保证人的权利在《担保法》中的规定仅有8条，而规定保证人责任的多达15条。在法律价值取向上，仅着眼于以担保转移风险作为保障债权实现的手段，而没有注意到担保分散风险也同样是保障债权实现的关键。若不采取措施对保证人进行保护，则保证制度的发展或将停滞。

    “如果法律过分强化保证人的责任，将会使市场主体视保证为畏途，从而使保证契约难以达成”。[②]与此相对应的是坊间对保证人这一概念的新解，称保证的保即呆和人的组合，只有傻子才会替他人进行担保，这从一个侧面反映了公民对我国保证制度的失望。因此，在重视保证制度债权保障功能的同时，对保证人加以合理的保护，平衡各方利益，对于实现正义分配的理念，全面完善保证制度的社会功能，促使保证制度良性发展具有重要的意义。

    二、保证人权益保护的立法及司法现状

    （一）我国的立法现状

    与国外对保证人权利保护的法律规定相比，我国《担保法》的规定过于简单，对有关保证行为产生的原因、保证人的类型、保证人权利及责任等并未进行区分。同时，为了充分保护债权人的利益，法律对保证人的权利予以一定的抑制，以条文的形式干预了当事人的意思自治，例如，在保证合同未约定担保范围时，担保法规定由保证人承担全部债务；在当事人未约定保证方式时，规定保证人承担连带责任等。

    在保证人主体资格审查方面，我国《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民、可以作保证人”，明确了保证人的资格问题，“其初衷在于保障保证作用的切实发挥”。[③]但《最高人民法院关于<担保法>若干问题的解释》第14条则规定，“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持”。可以看出在保证人的权利保护问题上，我国《担保法》与司法解释采取了不同的价值取向，司法解释则“从司法现实的角度出发，充分考虑到鼓励交易和维护交易安全的民法精神”。[④]

    （二）我国司法现状

    我国保证制度的司法现状同样不容乐观。受“保证功能主义”的影响，法官在司法过程中一般都倾向于充分保护债权人的利益，严格适用《担保法》的规定。除非保证人能够证明其签名系伪造或者存在骗保以及欺诈、胁迫等情形外，都需要承担保证责任。而保证人对上述抗辩事实很难举证证明。一般情形下，保证人对保证之事大多并无争议，争议的内容多为债权人未明确告知连带保证之意甚至认为保证即为见证不应担责；或者提出债权人对债务人的偿还能力调查不严谨；不有保证人援用债务人对债权人的抗辩权来对抗债权人，比如证明借款用途非法导致主合同无效，保证合同也随之无效。。对于上述辩称，司法审查的尺度一般较严，要求保证人对其辩称提供充足的证据，对证据不充分的，一般不予采纳。即便证据能够证明保证人对条文的法律含义理解有误，比如不明确知晓连带保证含义的，法院也会根据《担保法》立法的价值取向，作出对债权人有利的解释。

    从总体上来讲，我国司法对保证人的权益保护并不充分，一旦债务人逾期不清偿债务而引发诉讼，保证人往往都会得到对其不利的判决。

    （三）其他国家和地区的立法、司法现状

    法国作为大陆法系国家的代表之一，其对保证的立法较为详细，可操作性也很强。该国法律对保证行为产生的原因进行了规定，将保证人区分为两类，一为民事保证人，一为商事保证人，并规定了不同的保证人所拥有的不同权利和承担不同的责任。此外，法国法还明确要求在债权人享受债权担保的同时，应当履行相应信息的提供义务，如果债权人不能证明自己向保证人履行过上述信息提供义务，将丧失要求保证人支付自前次提供信息至最近提供信息之日为止的利息的权利；而且如果保证人能够证明因为债权人没有履行信息提供的义务，并且该过失导致他没有及时了解债务人情况而行使解除权遭到了损失，保证人可以请求债权人承担损害赔偿责任。[⑤]

    同时，在法国司法领域，还确立了保证人请求债权人承担损害赔偿责任的“比例原则”，该原则不仅作为强制性规范出现在1978年和1979年法国的《消费法典》中，[⑥]而且在法国的司法实践中被经常适用。比如1997年6月17日，马克隆上诉西非国际银行的第1556号案件，原审认定马克隆作为北方石油公司法国分公司所有债务的保证人，对西非国际银行负有2000万法郎的债务，以及利息、手续费和其他必要费用等应当承担保证责任。上诉法院审理后指出，在马克隆被判支付2000万法郎和利息的时候，他的月收入是37550法郎，全部财产共为400万法郎，可以看出马克隆的经济状况与其所承担的保证责任多么不成比例。在认定了马克隆的2000万法郎的保证明显与他37550法郎的月收入和400万法郎的全部财产“不成比例”的情况下，上诉法院认为马克隆没有滥用其同意的过错，而银行方面则缺乏善意，错选了与保证人的财产和收入没有任何关系的人来承担保证责任，据此，上诉法院作出判决，认定银行的请求均不能成立。[⑦]

    同为大陆法系的我国台湾地区，对保证采一般保证为原则。台湾民法第739条第1款规定，“本节所规定保证人之权利，除法律另有规定外，不得预先抛弃”，但第746 条第1 款也规定“有左列各款情形之一者，保证人不得主张前条之权利：一、保证人抛弃前条之权利者”。这就使银行等金融机构在和保证人签订保证合同时会要求保证人预先抛弃其先诉抗辩权，成为实际上的连带保证。

    出于保护保证人权益的角度，台湾“立法委员会”欲提议删除第746 条第1 款的规定，但却遭到“法务部”的反对，其理由有三：1.过度限制私法自治。2.现行民法已有保护保证人之规范。盖如当事人系以定型化契约之形式要求保证人抛弃其先诉抗辩权时，因保证人无从事先磋商，则为保障较弱势之一方当事人，自得寻求以民法第247 条第1款“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订立之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（1）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。（2）加重他方当事人之责任者。（3）使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。（4）其他于他方当事人有重大不利益者。”之规定予以保障，应足兼顾私法自治及弱势当事人之保障。3.当事人仍得以约定连带保证方式迳向保证人求偿。

    后“立法院”将第746 条第2 款，“有左列各款情形之一者，保证人不得主张前条之权利：（2）保证契约成立后，主债务人之住所、营业所或居所有变更，致向其请求清偿发生困难者”之规定删除。其删除理由也是担心债务人通过变更住所、营业所，退居第二线责任，对保证人不公。而对于第1款，则通过变通方法，要求“行政院金融监督管理委员会”在本法条修正公布后6个月内，修正“购车、购屋贷款、消费性放款、保证及其他定型化契约不得记载事项”，明确禁止当事人约定抛弃先诉抗辩权，并要求债权人应先向主债务人求偿，以保障弱势之保证人权益。[⑧]

    三、完善保证人权益保护的法律应对

    我国立法对债权人的利益充分保障后，应当考虑加强对保证人权益的保护。因为担保法所要达到的目的并不仅是债权的保障，更应倾向于保护融通资金的功能。这也就需要重新考虑保证人权益保护的问题，重新分配保证担保借款合同关系中三方的权利义务，使其达到合理的平衡。在法律修订前，可先通过司法，运用《合同法》等其他民事法律一并调整保证法律关系，对保证人予以合理救济。

    （一）  立法应对

    立法应对的首要任务应当将一般保证作为保证的默认方式，除非当事人约定连带保证，否则均应按一般保证处理。一般保证要求债权人在债务人不履行债务，提起诉讼并经执行后仍不能清偿的，方可要求保证人承担保证责任。这从法理上呼应了保证合同的从属性，且也没有抹杀保证人的担保义务，如果债务人确实不能清偿的，仍应由保证人承担清偿责任。这较好地分配了三方的权利，债权人在选择债务人的时候会更加重视审查其履行能力，并及时跟踪其偿还能力的变化，因为不履行上述义务，可能导致债权人陷入繁杂的司法程序中，需要就债务人的财产先执行，无果后方可要求保证人承担责任，增加了其实现债权的成本；债务人在使用资金的时候也会更加审慎，因为一般保证下，其仍然是偿还债务的第一主体，其首先应当承担司法对其不利的评价，并接受执行，这势必会严重影响其生活质量；而保证人的义务虽有减少，但债务人若无偿还能力，其终究还须履行替代偿还义务，对其造成损害，其也会积极履行保证人应有的监督义务，确保债务人合理使用借款。

    针对我国保证市场对担保公司等商事主体逐渐开放，《担保法》也应区分商事保证和民事保证，并根据不同的类型对各主体设定不同的权利义务。对于民事保证，因保证人不从保证行为中获利，从利益平衡的角度，法律应加强对其合法权益的保护。而对于商事保证，因保证人为专门从事保证业务的商事主体，从保证行为中获取相应的利益，故对其义务的分配可适当增大。这符合商事活动的特性，商事行为获取合理的利润，本身也具备一定的风险。另外，商事主体为了规避法律风险，也会加强风险管控，要求债务人就其保证提供反担保等。故即便让商事保证的主体承担连带责任，商事主体也会通过其他方式化解风险，同时，这也体现了商业中不可避免的风险，不违背法律原则。

    （二）司法应对

    我国现行的法律也可以为保证人合法权益提供一定的保护，只是囿于《担保法》的价值取向，在司法领域很少援引而已。保证法律关系的发生，依据的是双方签订书面保证合同，也须受到《合同法》相关法律的调整。从现实中大量存在的保证借款合同来看，金融机构作为此类合同的贷款方，提供的合同多为格式合同，这自然需要受到《合同法》第39条、第40条、第41条等规定的调整。

    司法实践中经常遇到的金融机构小额担保借款合同，其担保人往往都是借款人本村的村民，或者亲属，法律知识相对较为缺乏。经常会有一些担保人抗辩，称银行的信贷员在签字时告诉他不需要承担责任，到时由借款人还钱，不会向其催要。或者称信贷员根本没有告知其合同内容，就让其签字（甚至借章使用），而担保人自己理解的保证责任又与法律规定的保证责任相差甚远（中国自古就有“媒人不挑担、保人不还钱”之说）。日常生活中，担保人对于保证的理解与法律规定的一般保证较为相似，认为只有借款人没有偿还能力时才会让其承担偿还责任，而在金融借款合同中，从来都是约定为连带保证责任，保证人甚至都不能明白连带保证这个概念的法律含义以及法律后果。

    对于上述现象，法院一般都要求保证人承担连带偿还责任。因为保证人提供保证的意思表示是真实的，而法律规定即便双方没有约定保证方式，也视为连带保证，更何况格式合同当中已经明确要求保证人承担连带保证责任。

    但若从保护保证人权益的角度出发，可以从《合同法》关于格式条款的规定中找到合理应对。《合同法》第39条、第40条规定都有保护格式合同提供相对方的条款。从当事人理性的角度分析，保证人在签订保证合同时，首先会考虑选择一般保证这种义务较轻的保证方式。而保证合同中，债权人以格式条款的形式，未与保证人充分协商，确定了保证方式为连带保证，这就加重了保证人的负担，依据《合同法》的规定，至少应当提醒保证人注意该条款的内容，并向其作出解释。对于债权人故意隐瞒上述情形，不告知保证人保证责任承担方式，导致保证人作出错误意思表示的，保证人可依《合同法》第54条的规定，请求法院予以变更或者撤销。

    司法实践中还会碰到先签保证合同，后补主合同的情形。保证人出于对债权人和债务人的信任，在双方口头约定借款数额的情形下，先签字保证，后债权人和债务人私自增大了借款数额，但未得到保证人的同意。对于此类情形，合同形成的先后顺序通过司法鉴定程序可以确认，但当事人的真实意思表示已无从知晓。保证人只要在庭审中援引《担保法》第24条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第30条规定，抗辩主合同增加了债务，且未得到其书面同意，法庭就应由债权人就先后两个合同承担举证责任，若债权人无法举证，则应按照保证人认可的保证数额承担保证责任。

    如果债权人和债务人并未达成口头协议，只是由债务人请求保证人对其借款进行保证担保，此种情形下，保证人所为的担保合同应当未成立。从保证的角度来看，债权人和债务人尚未就借款合同达成一致，仅是存有借款意向，并未确定合同的主要条款，故主合同尚未成立。而保证合同系主合同的从合同，主合同尚未成立且保证合同主要条款也不具备的情形下，保证合同自然也应未成立。

    四、结语

    强化保证人权益的保护能够推动我国保证制度的革新，使保证关系中三方的权利达到一个健康的平衡，为我国的保证市场注入新的活力。

    参考文献：

    [①] 参见中国人民银行研究局：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，第3-11页。这还仅指狭义的保证，如果把广义的保证也计算进来，这个比例会更高。

    [②] 鲁篱、叶明：《论保证契约的权利平衡》，载《现代法学》1998年第6期。

    [③] 李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第97页。

    [④] 同注3。

    [⑤] 沈达明：《法国、德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第31-32页。

    [⑥] 同注5，第25页。

    [⑦] 参见贾林青：《论法国保征制度之比例原则及对我国司法完善的启示》，载《法律适用》2007年第3期，第93-94页。

    [⑧] 参见廖毅：《论呆人的权益保护-以民法保证之最新修正为中心》,载《时事争点追踪》2010年第106期，第5-6页。