一、司法实践中误工费赔偿存在的问题

    根据《人身损害司法解释》第二十条的规定，误工费的计算标准主要是根据受害人的收入状况来决定的：（1）对于有固定收入的受害人误工费采取差额赔偿原则，即有固定收入的按照实际减少的收入计算。这种情形下，法院多依据受害人受伤前后领取工资的原始记录、纳税证明或者银行卡交易记录来判定受害人误工标准，较为简易。（2）对于无固定收入受害人的误工费则采取定型化赔偿原则，即以受害人最近三年的平均收入作为伤前的收入标准，如不能举证的，可以参照法院地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。然而实践中，由于受害人工作性质和岗位的不同以及当事人怠于举证或举证不能等情况，误工费的赔偿与否以及赔偿标准常常成为案件争议的焦点。

    1、由于行业性质和职业差别、收入来源以及收入变化存在诸多不同，受害人在无固定收入情形下不能举证最近三年的平均收入。此时如果不加区别，一概笼统适用行业平均工资的规定，殊难公平。例如，企业经营者和律师、会计师、演员等自由职业者他们的收入来源与普通劳动者具有较大不同，或来源于资本投资、企业管理，或具有较大幅度的浮动，对于这类人员的误工收入的认定难度较大，争议极多。

    2、诸多案件审理中，受害人怠于举证或者出具虚假证明。实践中，部分受害人因为各种主客观方面的原因不能有效举证，或为寻求高标准的适用怠于举证，或因企业财务制度的不规范导致乱开、虚开误工收入证明。

    3、在当今收入结构复杂化的情况下，特殊人群的误工费赔付问题也是法院处理案件的一个难点。无业人员、家庭主妇、高校学生、退休人员乃至返聘人员等特殊群体能否主张误工费赔偿，如若支持其误工费主张应按何种标准，这些情况在实践中都出现了同案不同判的结果。

    二、误工费赔偿的计算标准

    所谓误工费损失赔偿，是指对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿[2]，其赔偿的是健康权受损导致的受害人因伤不能劳动从而产生的受伤前后的收入差额。

    《人身损害司法解释将》之所以区分受害人有无固定收入进而计算误工标准，是因为有固定收入者通常与他人具有合法的人事关系、劳动关系或雇佣关系，并能够依规定或合同定期、定额领取薪金[3]，其收入标准较为确定。实践中可以将受害人受伤前后领取薪金的差额作为其误工标准，再乘以误工期，得出其误工损失。至于无固定收入的受害人，一般多为个体工商户、自由职业者或通过临时性劳务获得收入的人，其受伤前的收入标准不易确定。虽然《人身损害司法解释》认为当受害人不能举证其具体收入情况时，可以按照最近三年的平均收入或者法院地行业标准计算，但在司法实践中各地法院做法多有不同，争议较大。

    实践中，对于当事人对其从事的正当职业及其收入状况均不能有效证明时，参照上一年度本地区在岗职工最低工资标准确定其受伤前的收入标准并无太多争议。然而，许多案件中会出现当事人能够证明其从事的正当职业但是不能有效证明其收入状况的情形，此时该如何确定其收入标准呢？有观点认为，此时法院可以参照相同或相近分细行业的在岗职工平均工资标准确定其收入标准。笔者认为这种情形不宜一概适用行业标准。因为实践中部分受害人的收入水平很难达到行业平均工资水平，如果在其仅能证明从事职业而不能证明收入状况的情形下一概按平均工资计算，往往会造成裁判与事实情况相差较大且会纵容部分当事人怠于举证，不利于鼓励当事人积极举证。在审理此类案件之时，法院应尽量要求受害人本人出庭陈述其从事的工作状况并接受对方当事人以及法官的询问。若不出庭，法院在其仅有部分不甚规范的收入证明、相关合同或凭证的情况下不能完全支持其主张。此时，法院可在最低工资标准与受害人从事职业平均工资这一区间内，考虑当事人的工作性质、年龄、从事行业年限等诸多因素，结合当事人陈述，具体确定其收入标准。

    在无固定收入的群体当中，我们需要注意通过资本投资获取利润的经营者以及依靠自身专业知识或技能为他人提供有偿服务获得收入的专业人士（如律师、管理顾问、影视明星等）的误工损失问题。这类群体收入一般较高，他们通常都能够证明从事的正当职业以及一定期间内的收入状况。在审理这类群体作为受害人的案件时，我们不能完全按照其受伤前一定期间的收入作为收入计算的标准。就经营者而言，商人的经营能力固然为劳动能力之一种，但营业收入乃出于财产之运用，资本及机会等皆其要素，故不能全部视为劳动能力之所得[4]。而对于依靠自身专业知识或技能的专业人士而言，他们获取的高额收入中有一部分来源于其个人的专业属性，同时收入的产生也必然会有一定必要经费的产生。故无论是上述的经营者还是专业人士，他们的收入当中除了其个人的劳动力价值之外，还存在其他的外在因素（包括资本因素、名气因素等）。因而，我们在计算此类受害人的收入标准时，应当对其进行一定程度的扣减或进行一定比例的折扣。

    在案件的审理过程中，不少当事人为了寻求其想要的收入标准，往往向法院出具虚假证明或怠于举证。这种情况下，实践中出现了撇开当事人的举证另行“酌定”标准的做法和简单地以举证不能为由、驳回当事人相应诉请的做法，这两种做法都不完全科学。实际上，当事人不能有效举证往往有主客观各个方面的原因，或为投机适用较高标准怠于举证，或因受伤之后实际已领取部分工资而怠于提供伤后收入状况，或因用工单位出于利益关系不愿出具证明。笔者认为，在当事人未提供因误工而实际减少的收入证明时，法官应当作出一定的释明，根据案件的实际情况给予当事人补充举证的机会以及分配当事人的举证责任。适当情况下可给予当事人关于证据形式方面要求的提醒。若当事人仍然拒不提交其持有的证据或可以举出的证据，法院就应依据证据规则作出对其不利的推定，而不能以所谓“酌定”来简单作出裁判。

    三、特殊群体的误工费赔付问题

    对于无业人员是否可主张误工费问题，有观点认为由于其在受害前并不从事一定的工作或劳动，因此并不存在误工损失。笔者认为，虽然无业人员受伤时并没有从事一定的工作或劳动，但并不能完全排除其在不受伤害的情形下可能获得的工作或劳动机会。如果受害人较长时间没有从事一定工作，具有“不想工作或者没有工作机会”的可能性较大时，法院可以不予支持其误工损失主张；如果受害人虽然在受伤前较短期间内没有工作或者正在求职，但可以证明在这较短期间之前的工作或收入状况，法院应结合受害人的知识技能、之前的工作状况以及治疗期间等因素综合判定受害人是否存在误工损失。

    就家庭主妇而言，许多国家已经承认了其误工费损失赔偿请求权。支持这一观点的理论认为，主妇所为之家务劳动，其价值在于减少家庭支出。家务劳动之防止家庭中积极财产流出的功能，即为其获得评价的主要根据。[5]笔者认为，主妇劳动固然存在价值但不能成为其受伤误工费赔偿请求权的理由。一方面，受害人从事家庭劳动本身表明其愿意放弃其他工作机会获取收入，故其不存在通过其他劳动获取收入的预期；另一方面，就非家庭主妇受害人而言，其在从事正常工作之余仍然需要或可能从事大量家务活动，受伤之后对于家务劳动也是一种损失，为何不赔偿其家务劳动之价值？所以家庭主妇的误工费损失赔偿请求权一般不应当支持。

    实践中对退休人员的误工费主张也多有争议。有观点认为这类人群不以劳动报酬为生活来源，通常也有退休金或者靠子女扶养，且他们并无劳动的义务，因而不应当支持他们的误工收入。笔者认为，随着社会经济的发展，人的劳动能力和健康状况都有着较大的改善，很多退休人员或达到60周岁以上的人仍然可以并且从事劳动，整个社会的劳动力结构也在发生变化。这类人员如果因伤误工，其完全有理由请求加害人予以赔偿。另外，部分退休之后的返聘人员，他们主张按照返聘合同中的工资标准作为收入标准并无不妥，法院通常应予以支持。不过需要注意的是，考虑到这类人群的年龄以及身体状况，他们在受伤并未构成伤残的情况下，可能其误工期较长，但误工费的计算时间不宜过长，可结合具体案件中当事人的身体状况、年龄以及工作性质进行从严把握。

    参考文献：

    [1] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

    [2] 田韶华：“误工费赔偿中的疑难问题”，载《法学》2010年第9期，第145页。

    [3] 同上，第149页。

    [4] 曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，作者自版1996年版，第208页。

    [5] 林秀雄：《夫妻财产制度之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第147-155页。