依现代侵权法的归责原则，要认定侵权行为人的加害行为构成侵权行为从而让其承担侵权责任，一个必要条件是侵权行为人具有侵权责任能力，因为只有具备侵权责任能力的人才能从事故意或过失的行为。所谓责任能力，指的是足以判断识别自己行为的结果及其是非，从而能承担责任的能力。其是侵权行为人承担侵权责任的资格。侵权责任能力属于广义上的行为能力，狭义上的行为能力原则上均以识别能力为判断标准。惟在法律行为上，为免举证困难及保护交易安全，各国民法基本上以年龄为基准，采取划一标准来判断行为能力程度。而侵权责任能力是就个案而进行判断的，涉及的是对个人行为的非难。所以各国民法的通行做法是以行为人行为时的识别能力作为判断其侵权责任能力有无的标准。譬如《德国民法典》第828条规定，未满7岁的孩童，绝对无责任能力，满7岁以上未满18岁之人，以行为时有识别能力者，始负损害赔偿责任。《日本民法典》第712条规定，未成年人对他人加以损害时，如未具足以识别其行为之责任者，就其行为不负赔偿责任。

    上面论述的侵权责任能力，作为构成过错的前提条件之一，是针对侵权行为加害人而言的。而本文将要探讨的是侵权受害人的过失相抵能力问题，即是否只有当受害人也具备责任能力时，才可考虑对之适用过失相抵？如果答案是肯定的话，其责任能力的判断标准是什么？是否同于判断侵权加害人责任能力的识别能力标准呢？

    二、有关受害人过失相抵能力的理论及司法实践

    各国各地区有关侵权行为受害人过失相抵能力的理论学说有很多，大致可分为三类：

    （一）责任能力说

    此种学说认为，适用过失相抵，须以受害人具备责任能力为前提。基于过错理论的逻辑，如果受害人无责任能力，其行为便无可归责性，故无从适用过失相抵法则减轻加害人责任，于此场合，加害人应承担全部责任。如前文所述，对于责任能力的有无，各国民法通行的判断标准是识别能力。所谓识别能力，指的是辨别法律上是非利害的能力，即认识其行为为法律所不容许，而需对其行为结果有所负责，易言之，即指辨别自己的行为在法律上应负某种责任的能力。对于这种能力的认定。有时甚为困难，需借助心理学专家加以鉴定。

    （二）事理辨识能力说

    所谓事理辨识能力说，指的是在适用过失相抵时，需要考虑受害人的主观意思能力。如果受害人是一个对自己的行为完全没有辨识能力的未成年人，此时对其适用过失相抵显然有违公平。但是过失相抵制度的宗旨毕竟不是要对侵权行为人追究积极的侵权责任，而不过是在决定损害赔偿数额时，从公平分配责任承担的角度出发，对受害人在损害的发生、扩大上的不注意应当如何斟酌的问题，受害人的过错并非固有意义上的过错。在考虑未成年受害人过失的场合，该未成年人不需要具备与法律对侵权加害人所要求的责任能力同等的能力，而只要具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可。从日本的司法实践上来看，这种事理辨识能力要求程度是很低的，仅意味着避免危险发生的必要注意能力。

    （三）客观说

    此种观点认为，在适用过失相抵的过程中，受害人过错的认定不以其具备责任能力或事理辨识能力为必要。过失相抵的实质在于考察侵权行为人和受害人的行为对于损害发生、扩大所起的原因力程度，依据各自的原因力程度分担损害，所以适用过失相抵时，不需考虑受害人的主观判断能力。

    上述这些学说在各国的司法实践中均有不同的体现，下面我们以法国、英国和德国为例加以简单的考察。

    20世纪80年代中期之前,法国最高法院的判例主张，在受害人无责任能力的情况下，因缺少受害人的主观过错，不能适用过失相抵。而80年代中期以后，其通过一系列的判例确定了如下规则：未成年受害人主观上是否具有对损害后果的辨识能力，对于是否适用过失相抵并不产生任何影响，对于无辨识能力的未成年受害人，也可适用过失相抵，即转采客观说。

    英国法院的判例认为，在受害人为未成年人的场合，如果考虑到其具体年龄、案件事实以及对加害人行为风险的认知程度等因素后可以判定，他并没有采取他人可以期待的合理措施来保护自己的安全，则可认定其具有过错。但是对一个非常年幼的小孩，是不能认定其具有受害人过错的。

    德国最高法院的判例则主张，根据《德国民法典》第828条，对于一个绝对无责任能力的5岁小孩是不能认定其具有与有过失的，只有当比照适用第829条（基于衡平事由的赔偿责任），减少加害人损害赔偿责任方为公平时，才可减轻加害人的赔偿责任。但是如果侵权加害人已经购买了第三者责任险，不可比照适用第829条。根据第828条第2款,未成年受害人具有认识责任所必要的辨识能力时 才适用过失相抵。所以当受害人是一位年龄在7岁到18岁之间、能够辨识自身行为后果的未成年人时，可以适用过失相抵,即采纳了责任能力说。

    三、本文理论取向--责任能力说

    我们认为，对于侵权行为受害人过失相抵能力问题的探讨，是不可能脱离过失相抵制度功能和受害人过错认定标准等问题而孤立进行的。换言之，对于过失相抵制度功能和受害人过错认定标准的认识，必然影响到对受害人过失相抵能力的判断。它们三者间只有保持逻辑上的一致，才能保证过失相抵制度内部体系的协调。

    （一）过失相抵制度的功能

    过失相抵制度的创设，旨在克服罗马法上庞氏规则 --原告与有过失自负其责的严苛性，以及传统英美法上助成过失制度下"要么全赔、要么不赔"规则的不合理性。根据庞氏规则和助成过失制度，受害人自身过错行为只要对于损害的发生或扩大具有一定的原因力，其对侵权加害人的损害赔偿请求权就全部丧失。此规则的不合理性是显而易见的，不但不利于受害人损害的合理补偿，而且有纵容加害人任意妄为之虞，无法体现侵权法的补偿及预防功能，同时也与近代民法强调行为人应就自己过错负责的过错责任原则相违背。这样，历史进入19世纪，过失责任作为大陆法系民法三大基本原则之一得到确立，各国普遍承认受害人过错可以导致加害人责任的减轻，但是否定其可以导致加害人责任的免除，即大部分国家立法和判例都承认了过失相抵制度。根据加害人和受害人的过错程度及各自行为对于损害发生的原因力等因素，在双方当事人间合理分配责任。

    从上述过失相抵制度的历史沿革来看，其着眼点应是合理保护受害人利益，而非有些学者所认为的那样，是以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负担的赔偿责任。同时，基于此历史沿革的考察，我们认为，从加害人行为的违法性或可谴责性等方面确定过失相抵制度的法理依据是不妥当的，而应是为自己的过错负担责任的过错责任原则；过失相抵或比较过失，意味着依据各方当事人过错程度分担责任，这标志着过错责任原则归责功能更为精致、更为充分地发挥，使过错责任发展到一个新的阶段。

    （二）受害人过错的认定标准

    受害人过错的核心是受害人对其自身安全或利益的不注意。不得侵害他人是侵权法上的一般普遍义务，但一般而言，法律并没有强加给民众照顾好自身权益的义务，一个人疏于防范将自己置身于风险之中，只要不对他人引致任何的不利益情况，法律一般是不会对之进行调整的。但人作为社会成员而存在，若对自身人身或财产未尽合理的注意，不仅可能使得自己处于不安全状态，也可能使他人处于承担法律责任的不安全状态中。在有些场合，若无受害人对自己利益的疏忽，加害人的过错行为就不可能导致损害发生或只可能造成较小的损害，正是从这个意义上，受害人过错具有了法律上的效果。

    很多学者认为，加害人过错和受害人过错违反的义务不同，其道德上的可谴责性也有区别，同时为了增加受害人的补偿机会，在适用过失相抵时，判断受害人过失的理性人标准应不同于判断加害人过失的理性人标准，前者应当低于后者的注意程度。笔者认为，此种观点是值得商榷的，加害人过错和受害人过错的认定标准应该保持同一，其主要理由如下：

    首先，当代各国的侵权法，其主要功能是预防危害的发生并合理分配危害，而不是对不良道德的谴责。就过失相抵制度而言，其担负的功能也主要不是为了谴责并遏制不良道德行为，而更多的是为了在加害人和受害人间合理分配责任，更好地预防损害的发生和扩大。受害人的与有过失不仅仅导致了自身的损害，也导致了社会资源的损耗，同时导致加害人面临承担损害赔偿责任的风险，就此而言，从个人道德可归责性来区分对待加害人过错和受害人过错，进而降低受害人过错认定标准，是很难站得住脚的。

    其次，在认定原告的行为是否具有与有过失时，不仅要考虑原告行为给他自己所引致的风险，也要考虑其给被告或其他人所引致的风险。在现实中，原告的行为往往不仅给自身带来风险，也可能给包括被告在内的他人造成风险。因此，我们在考虑原告的过错时也应该考虑原告行为可能给他人引致的所有风险，而不是仅仅考虑原告行为给他自身造成的风险。即使在认定与有过失的过程中只考虑原告行为给他自己所施加的风险，我们也必须将此风险与原告行为所具有的利益进行比较，这就要求考虑该行为的净利益。该净利益的估算必须考虑行为的危害性，而给他人（包括被告）施加的风险就包含在这些危害之中。正是主要基于上述理由，美国法学会在《侵权法重述》第三版的 "责任的分担" 中一改《侵权法重述》第二版的相关论述，主张不应该对原告过错和被告过错区分适用不同的标准，并进而取消了《侵权法重述》第二版中原告过错认定的特殊判断标准。

    再次，对受害人过失和加害人过失适用不同的认定标准，是"要么全赔，要么不赔"的助成过失制度和庞氏规则的必然产物。在适用助成过失制度和庞氏规则的背景下，为了避免过多的受害人遭受仅因自己的与有过失就丧失损害赔偿请求权的不公平结果，降低受害人过错的认定标准不失为一个合理选择。但是当代各国各地区的侵权法大多已采纳了过失相抵或比较过失等制度，此时，降低受害人过错认定标准的合理性根据已经丧失。

    （三）应采责任能力说

    依据上文对于过失相抵制度的历史沿革、受害人过错认定标准的分析，我们认为，过失相抵制度是对过错归责原则深化认识后产生的必然结论。对于加害人过错和受害人过错，至少在法律判定标准上，并没有区分对待的必要。

    针对受害人过失相抵能力而提出的几种学说中，客观说完全否定了过失相抵制度的过错责任原则法理依据 ,认为过失相抵制度只不过是一个基于加害人违法性程度、各方当事人对损害发生的原因力程度等因素，在加害人和受害人间合理分配危害的概念指称，其基点是为了保护加害人。如上所述，这样的认识是不符合过失相抵制度的历史沿革的。同时，对于那些对自己的行为后果没有任何辨识能力的未成年受害人，按照客观说的主张，只要其行为构成了损害发生或者扩大的客观原因，就须适用过失相抵制度，这显然也不符合过错责任原则的原理，不利于对未成年人的保护，并且也有违过失相抵制度的另外一个重要的立法初衷：鼓励个人调整自身行为以降低损害事故发生的可能性。

    事理辨识能力说实际上是认为受害人过错不同于固有意义上的过错，为了公平分担责任，可以降低受害人过错的认定标准，从而只要那些未成年受害人具有注意危险的能力，就可适用过失相抵。但是如前所述，我们主张受害人过错和加害人过错的认定标准应该是同一的，对此的一个必然的逻辑结论就是，对受害人过失相抵能力的认定，应该同于对加害人的责任能力认定，即基于对识别能力的判断采责任能力说。

    不过，在未成年受害人行为构成其自身损害发生或扩大的客观原因之一的场合，让加害人就未成年受害人的全部损害承担责任，确实对于加害人过于不利，有失公平，上述客观说和事理辨识能力说的提出正是为了在不同程度上矫正这种不公平现象。但我们认为，在具体适用过失相抵的过程中，除了双方当事人的过错程度和原因力外，具体案件中诸如双方当事人的经济状况、有无保险保护等因素，也可影响责任分担比例，通过对这些因素的考虑，我们也可以矫正上述对加害人的不公平现象。

    四、对我国司法实践现状的评述及建议

    在我国民法学界，普遍认为在过失相抵中无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力，即使受害人没有责任能力或者比责任能力要求更低的事理辨识能力，也可以适用过失相抵使加害人减轻责任。因为根据《民法通则》第133条1款和《侵权责任法》第32条的规定，我国现行法并不承认责任能力对责任承担后果的影响，即使行为人没有意思能力，也不影响其承担责任，不影响对其适用过失相抵，减轻加害人责任。只不过如果受害人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为构成损害发生或扩大的直接原因时，适用过失相抵的思路是先认定其法定代理人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。

    从我国司法实践来看，各级人民法院在审理受害人为无民事行为能力人的侵权案件时，也不是从受害人自身有无过失相抵能力出发来考虑适用过失相抵的，相反，主要是从监护人员是否尽到监护义务的角度上来确定，如果监护人没有对被监护人尽到监护责任、致使被监护人受到他人的伤害，则应当减轻加害人的赔偿责任。可以认为我国实务界就过失相抵适用问题采纳了客观说，

    我国当前司法实践中的上述做法是值得商榷的。司法实践之所以如此，很大程度上是因为法官认为此时如果由加害人完全承担责任，有失公平，相较而言，与其牺牲加害人利益，还不如以监督义务人过失为由，牺牲未成年受害人利益 ,如此也可督促监护人妥善保护未成年受害人。但是就实践中的情况来看，凡是未成年人遭受损害的案件，几乎没有不进行过失相抵的，因为只要未成年人遭受了损害，就可以自然推定其监护人具有过错，而这种推定是很难推翻的，加害人正好借此逃避了一部分其本来应当承担的责任，使未成年人的损害无法获得充分救济。正如有学者指出的那样，当受害人是未成年人时，可以当然认定监护人具有相应的过错，因此免除被告的责任，从而使对未成年人的保护还不如对成年人的保护，使加害人可以轻易逃脱责任。

    《侵权责任法》第32条规定："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。"侵权责任法以自己责任为原则，当受害人为无行为能力人或限制行为能力人时，其法定代理人虽然负有监护义务，但被监护人自身并没有选择监护人的权利 ，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。这与意定代理的情况截然不同。在意定代理中，意定代理人是由被代理人自主选定，依据被代理人的委托意思，为被代理人的利益而行事的，其在从事委托事项的过程中给他人造成损害的行为，视为被代理人的同一过失，而应由被代理人对受害人承担责任。与此相反，因父母等监护人具有过失而使得被监护人的损害无法获得完全救济，这显然是一种野蛮的规定。另外，法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，因未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害人的过失而进行过失相抵，这显然也有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。

    我们认为，在未成年受害人行为和加害人行为共同构成损害发生或扩大的客观原因的侵权案件中，是否对未成年受害人适用过失相抵，大体可分为以下两种情况:

    （一）未成年受害人具有识别能力

    我国现行民法上对自然人侵权责任能力，依据我国《民法通则》第133条第1款以及《侵权责法》第32条的规定，无民事行为能力人与限制民事行为能力人致人损害，由其监护人承担责任。申言之，对加害人的过失行为，立法上并未采用责任能力的概念，而是以行为能力代替责任能力，未成年人均无责任能力。但是如果因此主张未成年受害人均无过失相抵能力，显然是不妥当的。考虑到限制行为能力人可以从事与其智识水平相适应的民事活动，以及限制行为能力人生理和心理的实际发育成长状况，在其明显对于其行为的后果有识别能力的情况下，应当让其为自己的行为承担民事责任。为了个案结果公正合理，我们认为，对于受害人过失相抵能力的判断可以识别能力为基础，并与行为能力完全一致：无行为能力人绝对无识别能力，限制行为能力人是否具有识别能力，则依个案判断。这与《德国民法典》所采的责任能力相对抽象判断标准大体相似。在肯定未成年人具有识别能力的基础上，进而判断其是否具有与有过失，如果有则可适用过失相抵，否则不能适用。我国民法总体上应当规定以识别能力为判断基础的责任能力制度，并在此基础上，对受害人过失相抵能力采责任能力说。

    （二）未成年受害人不具有识别能力

    如果未成年受害人不具有识别能力，我们认为不可以适用过失相抵。如果监护人确实没有尽到监护职责，没有尽到对其被监护人的监督保护义务，其行为构成了监护过失，加害人的行为与监护人的不作为均属于损害发生的原因，加害人与监护人双方行为构成无意思联络的共同侵权。此外，在未成年人不具有过失相抵能力的情况下，让加害人就未成年受害人的全部损害承担责任，确实对加害人不公平。对此我们认为，可以依据公平原则，考虑双方当事人间的经济状况、受保险保护情况等因素，适当减轻加害人的责任。

    为了更好的发挥过失相抵公平分配损害的功能，并保持现行立法与司法的稳妥，在对我国《侵权责任法》第32条进行解释时，可以考虑如下：10周岁以上的限制民事行为能力人，对自己法益的危险性具有识别能力，以足以达到抑制自己的行为的支配能力。因此，在限制民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，具有过失相抵能力，应该以其未注意而适用过失相抵。反之，10周岁以下的无民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，不具有过失相抵能力，不应该以其未注意适用过失相抵。